臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第176號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃裕勝
被 告 陳玉翔
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字
第414 號，中華民國107 年7 月26日、107 年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第2812號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃裕勝部分撤銷。
黃裕勝共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（事實欄二部分）。
事 實
一、黃裕勝與陳玉翔、陳昆佑（陳玉翔、陳昆佑共同傷害余銘裕 、游敬閎及毀損犯行，業經原審判處罪刑；陳玉翔被訴恐嚇 危害安全部分則經原審判決無罪確定）於民國105 年5 月21 日晚間10時5 分許，由黃裕勝騎乘車牌號碼000-000 號重型 機車，陳玉翔騎乘車牌號碼000-000 號重型機車搭載陳昆佑 ，共同前往址設宜蘭縣○○市○○路0 段000 號之新興加油 站加油，因陳昆佑於加油時點火抽煙，經上址加油站負責人 余銘裕制止，引發黃裕勝、陳玉翔及陳昆佑等三人心生不滿 ，於加油完畢離去後，旋於同日晚間10時12分許，再度返回 上址加油站尋釁，並共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，先 由陳玉翔越過加油島追趕余銘裕，陳昆佑、黃裕勝則自加油 島另一側包抄，三人共同將余銘裕逼至上址加油站出口處之 鐵板牆邊後，再由陳玉翔、陳昆佑共同徒手毆打余銘裕之頭 部及腹部，黃裕勝則在旁叫囂助勢，致余銘裕受有臉、頭皮 及頸之挫傷，右前臂挫傷、右前臂磨損或擦傷、左膝挫傷併 瘀青之傷害。
二、陳玉翔毆打余銘裕後，見適在上址加油站替其他客人服務之 員工張姝慈，因餘怒未平，竟另單獨基於傷害人之身體之犯 意，於同日晚間10時12分許，出拳毆打張姝慈之手臂及後腦 杓，致張姝慈受有頭皮挫傷、左上臂挫傷、腦震盪等傷害。 嗣經余銘裕之妻吳美良報警，於員警到場處理之際，因張姝
慈向員警描述案發過程，再度引發陳玉翔之不滿，竟又單獨 基於傷害人之身體之犯意，於同日晚間10時31分許，以右拳 毆打張姝慈頸部，致張姝慈受有頸部挫傷之傷害。嗣經警方 調閱現場監視器錄影畫面，始悉上情。
三、案經余銘裕、張姝慈訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺 灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
被告黃裕勝就原審判決共同傷害告訴人余銘裕提起上訴，檢 察官、被告陳玉翔就原審判決就其共同傷害余銘裕、游敬閎 及共同毀損部分均未提起上訴；檢察官僅就原審判決被告陳 玉翔傷害告訴人張姝慈兩罪部分提起上訴，是被告陳玉翔所 犯共同傷害余銘裕、游敬閎部分、共同毀損他人物品罪等部 分，已告確定。從而，本院審理範圍僅限於原判決關於被告 黃裕勝共同傷害余銘裕部分及被告陳玉翔單獨傷害張姝慈兩 罪部分。
二、證據能力
㈠本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述證據， 被告陳玉翔經本院合法傳喚無正當理由未據到庭陳述，然其 於原審對於本判決所引之供述證據，表示沒有意見（見原審 卷第53頁背面-51 頁、138-139 頁背面）；被告黃裕勝及檢 察官於本院審理期日，對於本判決下列所引供述證據之證據 能力，均表示沒有意見而未予爭執（見本院卷第56-57 頁） ，且於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據 作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 認均具有證據能力。
㈡按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢 驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此 觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規 定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告， 並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及 蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限（最高法院 97年度台上字第6417號判決意旨參照）。是檢察事務官實施 勘驗後所製作之勘驗筆錄自不得作為證據。本件105 度偵字 第2812號卷所附臺灣宜蘭地方檢察署檢察事務官於105 年12 月15日就上址加油站監視錄影光碟3 張實施勘驗而製作之勘 驗筆錄（見105 年度偵字第2812號卷〈下稱105 偵2812卷〉 第62-63 頁），其上勘驗人員欄記載「檢察事務官耿志魁」
，其上並蓋有檢察事務官耿志魁之職章，足認上開勘驗光碟 之程序及勘驗筆錄之製作，均係檢察事務官耿志魁所為，揆 諸上開說明，檢察事務官既無實施勘驗之權限，則其勘驗上 開光碟及製作之勘驗筆錄，自不得作為證據。
㈢其餘憑以認定被告2 人犯罪事實之本判決下列所引各項非供 述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告黃裕勝共同傷害告訴人余銘裕（即事實欄一）部分： 訊據被告黃裕勝固坦承有與陳玉翔、陳昆佑於如事實欄一所 載時間出現在上址加油站，陳玉翔、陳昆佑並有毆打告訴人 余銘裕，惟矢口否認有何與陳玉翔、陳昆佑共同傷害告訴人 余銘裕之犯行，辯稱：我沒有動手，我只是陪陳玉翔、陳昆 佑去加油，我有在現場，起訴書及原審判決所描述的犯罪事 實我都沒有做云云。經查：
㈠被告黃裕勝於105 年5 月21日上午10時5 分至12分許，與陳 玉翔、陳昆佑先在上址加油站加油，完畢後騎車離去卻旋即 返回並共同包圍告訴人余銘裕，而告訴人余銘裕於該日遭毆 打後受有臉、頭皮及頸之挫傷，右前臂挫傷、右前臂磨損或 擦傷、左膝挫傷併瘀青之傷害等事實，業據被告黃裕勝於警 詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見宜蘭縣政府警察局 警蘭偵字第1050010697號刑案偵查卷〈下稱警卷〉第23-25 頁、105 偵2812卷第22頁正、背面、本院卷第54頁），核與 證人即告訴人余銘裕於警詢、偵查中及本院審理時（見警卷 第32-34 頁、105 偵2812卷第39頁背面、本院卷第55頁背面 -56 頁）、證人游敬閎（見警卷第38-39 頁、105 偵2812卷 第40頁背面）、證人張姝慈（見警卷第43-44 頁、105 偵28 12卷第40頁）及證人吳美良（見警卷第48-49 頁、105 偵28 12卷第40頁）分別於警詢及偵查中均證述綦詳，並經同案被 告陳玉翔（見警卷第2-5 頁、105 偵2812卷第21頁正、背面 、原審卷第209- 210頁背面）及同案被告陳昆佑（見警卷第 13-15 頁、105 偵2812卷第20頁正、背面、原審卷第211-21 2 頁背面）分別於警詢、偵查中及原審審理時供證明確。且 有告訴人余銘裕提出之國立陽明大學附設醫院診斷證明書1 紙、監視錄影畫面翻拍照片11張在卷可佐（見警卷第37、53 -58 頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告黃裕勝矢口否認有與陳玉翔、陳昆佑共同傷害告訴人余 銘裕之犯行，並執前詞置辯。查告訴人余銘裕於警詢時雖證 稱：被告黃裕勝有用手打我（見警卷第33頁），然於偵查中 及本院審理時卻改稱：一開始是2 個人要打我，後來第三人
也有圍上來，我無法看清是誰出的手，第三個人圍上來抓我 手臂的人有無踢我，我不確定，我只能確定該人抓住我的手 並架住我等語（見105 偵2812卷第39頁背面-40 頁、本院卷 第55頁背面-56 頁），故被告黃裕勝於如事實欄一所載時間 有無動手毆打告訴人余銘裕即非無疑。又證人吳美良於警詢 及偵查中皆證稱：當時在加油島有2 人圍著告訴人余銘裕， 第3 人接著也圍過去等語（見警卷第49頁、105 偵2812卷第 40頁），證人即同案被告陳玉翔於原審證稱：我只知道我與 陳昆佑有打余銘裕，黃裕勝雖有在旁，但有無出手我不確定 等語（見原審卷第209-210 頁背面），證人即同案被告陳昆 佑於警詢、偵查中及原審均證稱：只有我與陳玉翔打余銘裕 ，黃裕勝只有站在旁邊看，沒有動手打人等語（見警卷第15 頁、105 偵2812卷第20頁背面、原審卷第211 頁正、背面） ，依上開證人證述咸認被告黃裕勝確有於陳玉翔、陳昆佑毆 打告訴人余銘裕時在場，惟未見其動手毆打告訴人余銘裕等 情。
㈢復經本院審理時當庭勘驗上址加油站監視錄影光碟，勘驗結 果：
①畫面下方所顯示之時間22：11：12至22：11：24時，原站在 上址加油站出口處之陳昆佑開始進入上址加油站內，此時告 訴人余銘裕亦從收銀台區步出，被告黃裕勝、陳玉翔及陳昆 佑於加油島前交談，陳昆佑立於告訴人余銘裕前方，陳玉翔 則站在陳昆佑右後方，陳昆佑對著告訴人余銘裕比劃手勢並 叫囂。
②畫面下方所顯示之時間22：12：35至22：12：39時，陳玉翔 衝向告訴人余銘裕，並以手肘推擠余銘裕，一旁上址加油站 員工攔阻陳玉翔。
③畫面下方所顯示之時間22：12：44至22：12：55時，被告黃 裕勝出現於畫面中，同時陳玉翔推開攔阻之上址加油站員工 後，越過加油島追趕告訴人余銘裕，陳昆佑、被告黃裕勝則 至加油島另一側包抄告訴人余銘裕，3 人共同將告訴人余銘 裕逼至上址加油站出口處之鐵板牆面，畫面中可看見陳玉翔 、陳昆佑2 人出手毆打告訴人余銘裕，2 人出有出腿踹踢余 銘裕，被告黃裕勝則在旁叫囂助勢，直至畫面下方所顯示之 時間22：13：01時告訴人余銘裕逃離加油站為止（見本院卷 第54頁背面），足認被告黃裕勝並未出手毆打告訴人余銘裕 等事實。復查卷內並無其他積極證據可資證明被告黃裕勝確 有出手毆打告訴人余銘裕，基於「罪證有疑、利於被告」原 則，是被告黃裕勝辯稱其未出手毆打告訴人余銘裕等語，與 客觀事實相符，尚非子虛。至證人游敬閎（見警卷第39頁、
105 偵2812卷第40頁背面）、張姝慈（見警卷第44頁、105 偵2812卷第40頁）於警詢及偵查中雖均證稱被告黃裕勝有動 手打告訴人余銘裕云云，惟與卷內事證不符，要難採信。 ㈣按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實 行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立（最高法院100 年度台上字第5925號、73 年台上字第1886號判例意旨參照）。查被告黃裕勝固未實際 動手毆打告訴人余銘裕，然其於事前與陳玉翔、陳昆佑說好 要教訓告訴人余銘裕，且與陳玉翔、陳昆佑一同將告訴人余 銘裕逼至上址加油站出口處牆邊，又於告訴人余銘裕遭陳玉 翔、陳昆佑毆打時，在旁叫囂助勢，是被告黃裕勝顯有以共 同犯罪之意思參與，而藉由陳玉翔、陳昆佑下手實施傷害行 為，以遂行其傷害告訴人余銘裕目的之意。被告黃裕勝與陳 玉翔、陳昆佑間有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔，洵足認 定。
㈤綜上，事證明確，被告黃裕勝如事實欄一所示犯罪事實堪予 認定，應依法論科。
二、被告陳玉翔傷害告訴人張姝慈2 次（即事實欄二）部分： 被告陳玉翔經本院合法傳喚雖未據到庭，惟其於警詢、偵查 中及原審審理時對於如事實欄二所示事實均坦承不諱（見警 卷第4-5 頁、105 偵2812卷第21頁背面、原審卷第52頁背面 、第76、140 頁），核與證人即告訴人張姝慈於警詢及偵查 中（見警卷第44頁、105 偵2812卷第40頁正、背面）、證人 游敬閎於偵查中（見105 偵2812卷第40頁背面）、證人吳美 良於偵查中（見105 偵2812卷第40頁）之證述相符，並有告 訴人張姝慈提出之國立陽明大學附設醫院診斷證明書1 紙、 監視錄影畫面翻拍照片1 張在卷可憑（見警卷第47、58頁） 。據上，足認被告陳玉翔前開出於任意性之自白核與事實相 符。綜上，事證明確，被告陳玉翔如事實欄二所示犯行堪以 認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告黃裕勝就事實欄一所為，係犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪。被告陳玉翔就事實欄二所為，係犯刑法第277 條第 1 項之傷害罪。
㈡被告黃裕勝就如事實欄一所示犯行，與陳玉翔、陳昆佑間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告陳玉翔所為如事實欄二所示2 次傷害告訴人張姝慈之犯 行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告黃裕勝前因妨害性自主案件，經臺灣宜蘭地方法院以10 3 年度侵訴字第45號判決分別處有期徒刑4 月、4 月，應執 行有期徒刑6 月確定，甫於105 年3 月6 日執行完畢，有本 院被告前案紀錄表在卷可參。被告黃裕勝於有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯。又 依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行 為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重 其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑 罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告黃裕勝之行為侵 害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑 執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄 弱，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑 之必要，爰就被告黃裕勝所犯本案之罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、上訴駁回部分（即被告陳玉翔傷害告訴人張姝慈2 次部分） ㈠檢察官提起上訴，理由略以：被告陳玉翔前後2 次傷害告訴 人張姝慈之犯行，前者係心懷不滿而初次動手，後者竟於報 警後於員警前藐視司法執意出拳相向，前後犯行惡性深淺顯 然迥異，原審竟均論以4 月有期徒刑，實有偏頗，難令人信 服，原判決此部分認事用法尚嫌未洽云云。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第29 1 號、第331 號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。經查原審量刑時，業以行為人之責任為基礎， 依刑法第57條各款規定，詳為審酌被告陳玉翔之犯罪手段、 所生損害、犯後態度、智識程度、生活狀況、素行等，及包 括檢察官上訴所指之一切情狀，而在法定刑度內酌量科刑， 並無失出或失入之情形，檢察官對原判決已詳為說明之量刑 事項，並未提出足以動搖原判決基礎之事證，上訴指摘原判 決量刑不當，尚不足取，其上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即被告黃裕勝共同傷害告訴人余銘裕部分） ：
㈠原審對被告黃裕勝予以論罪科刑，固非無見。惟查，①檢察 事務官製作之勘驗筆錄如前所述不具證據能力，自不得以之 認定犯罪事實，已如前述，原審未查及此，尚有未當。②被 告黃裕勝於如事實欄一所載時地，當陳玉翔、陳昆佑共同毆 打告訴人余銘裕時僅在旁叫囂助勢，而無出手毆打告訴人余 銘裕等事實，業據本院綜合判斷各項證據後認定如前，原審 此部分認定事實與卷內證據資料不符，容有未洽。被告黃裕 勝上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有如上可議之處， 自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃裕勝與告訴人余銘裕 素不相識，彼此間並無重大之仇隙或怨恨，竟僅因余銘裕制 止陳昆佑在上址加油站點火抽煙，即尋釁並傷害余銘裕，顯 然未知尊重他人之身體法益，所為顯非可取；然被告黃裕勝 僅單純在旁叫囂助勢，並未實際出手傷害余銘裕，手段與陳 玉翔、陳昆佑明顯有別；並衡酌被告黃裕勝迄未與余銘裕達 成和解，暨被告黃裕勝於原審審理時自述國中畢業之智識程 度、從事打石工，家中有父母親、妻子等生活狀況（見原審 卷第215 頁）及余銘裕所受傷勢等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告陳玉翔經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第277 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官江貞諭提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。