臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第129號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN THI TUYEN（中文名字：阮氏泉）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
被 告 NGO DINH THAO（中文名字：吳庭草）
選任辯護人 姚宗樸律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易
字第765 號，中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5759號、第9747號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於NGUYEN THI TUYEN附表編號1 被訴犯共同犯竊盜罪、附表編號2 被訴犯結夥三人以上竊盜罪部分（含沒收）及定應執行刑部分撤銷。
NGUYEN THI TUYEN犯附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所載之宣告刑及沒收。
其他（NGO DINH THAO）上訴駁回。
NGUYEN THI TUYEN上開撤銷改判（就附表編號1 ）及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。 事 實
一、NGUYEN THI TUYEN（下稱阮氏泉）、LE HIEU NGHIA （下稱 黎孝義）及NGO DINH THAO （下稱吳庭草）皆為越南籍人士 ，其等自民國106 年8 月17日起，多次自越南一同搭機入境 ，並共同居住在臺北市○○區○○街000 ○0 號第1 間分租 套房內。詎阮氏泉、黎孝義及吳庭草竟均共同意圖為自己不 法之所有，分別為下列犯行：
㈠阮氏泉、吳庭草（所犯竊盜案件，業經臺北地院以107 年度 易字765 號判決確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編 號1 所示時、地，由阮氏泉下手拿取王嘉琪所有如附表編號
1 所示手機1 支，吳庭草在旁把風之方式，共同竊取該手機 得手。
㈡阮氏泉、吳庭草、黎孝義（所犯竊盜案件，業經臺灣臺北地 方法院以107 年度易字765 號判決確定）共同基於結夥三人 竊盜之犯意聯絡，於附表編號2 所示時、地，由阮氏泉下手 拿取陳孟婕所有如附表編號2 所示手機1 支，黎孝義負責掩 護並阻擋陳孟婕視線，及吳庭草在旁把風之方式，共同竊取 該手機得手。
㈢阮氏泉、黎孝義共同基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號3 所 示時、地，由阮氏泉下手拿取詹志萱所有如附表編號3 所示 手機1 支，黎孝義在旁掩飾之方式，共同竊取該手機得手。 ㈣嗣經如附表所示之所有人報警處理，經警調閱監視器影像比 對，始循線查悉上情。
二、案經王嘉琪訴由臺北市政府警察局（下同）萬華分局；陳孟 婕、詹志萱訴由大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、審理範圍：
上訴人即被告阮氏泉就原判決附表編號1 至3 之犯行全部提 起上訴，檢察官係就原審判決關於被告吳庭草附表編號3 犯 刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌之無罪 部分提起上訴，是以本院就被告阮氏泉於附表編號1 至3 所 示之犯行，以及被告吳庭草於附表編號3 所示之犯行部分審 理，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告
以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告阮氏泉、吳庭草（下稱被告 ）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（ 見本院卷第54-55 頁、第85-86 頁），且迄本院言詞辯論終 結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當 情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認 有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（即被告阮氏泉所犯附表編 號1至3部分）：
一、被告阮氏泉就附表編號1 所示之時間、地點犯罪手法與被告 吳庭草共同竊取告訴人王嘉琪於附表編號1 所示之財物；被 告阮氏泉就附表編號2 所示之時間、地點犯罪手法與被告吳 庭草、共同被告黎孝義共同竊取告訴人陳孟婕於附表編號2 所示之財物；被告阮氏泉就附表編號3 所示之時間、地點犯 罪手法與共同被告黎孝義共同竊取告訴人詹志萱於附表編號 3 所示之財物；業據被告阮氏泉於本院準備程序、審理時自 白不諱，核與被告吳庭草、共同被告黎孝義分別於警詢、偵 訊、原審時證述情節大致相符，復有如附表編號1 至3 「卷 證出處」欄所示證據可資佐證，被告阮氏泉之自白與事實相 符，應堪認定。
二、被告吳庭草、阮氏泉於附表編號1 所示時間、地點，被告吳 庭草、阮氏泉、共同被告黎孝義於附表編號2 所示時間、地 點，有共同竊盜之犯意聯絡及行為分擔其說明如下： ㈠被告吳庭草自承於附表編號1 、2 所示時間、地點分別與被 告阮氏泉、共同被告黎孝義在場乙情，業據被告吳庭草於偵 查、原審審理時自承在案（見偵字第5759號卷第114 至115 頁、審易字卷第86頁、易字卷第80、150 頁），並有如附表 編號1 、2 「卷證出處」欄所示證據②在卷可參，此部分事 實，堪予認定。
㈡經原審勘驗如附表編號1 所示時、地之現場監視錄影光碟內 容結果：被告阮氏泉先接近告訴人王嘉琪，其後被告吳庭草 亦靠近被告阮氏泉及告訴人王嘉琪所站位置。在告訴人王嘉 琪挑選衣物之際，被告阮氏泉以右手所持衣物擋住遮掩，以 左手靠近王嘉琪後背包取物。而被告阮氏泉為上開舉動之際 ，被告吳庭草均面對並注視被告阮氏泉及告訴人王嘉琪，之
後被告吳庭草、阮氏泉仍在告訴人王嘉琪身旁徘徊，才先後 離去等情，有原審勘驗筆錄及監視器錄影翻拍照片可考（見 易字卷第138 至140 、155 至183 頁），足見被告吳庭草確 有觀看到被告阮氏泉下手拿取告訴人王嘉琪所有手機，並全 程關注被告阮氏泉之行動，且在被告阮氏泉行竊得手後，仍 有與被告阮氏泉一同注意告訴人王嘉琪舉止。可認被告吳庭 草於附表編號1 所示犯行中負責把風，確認被告阮氏泉下手 行竊時並無他人發現。
㈢又經原審勘驗如附表編號2所示時、地之現場監視錄影光碟 內容，結果顯示被告阮氏泉、共同被告黎孝義於告訴人陳孟 婕挑選麵包之際，隨告訴人陳孟婕移動而持續自後方貼近， 被告吳庭草則在後方注視三人。隨即被告阮氏泉、共同被告 黎孝義各自告訴人陳孟婕右、左側靠近告訴人陳孟婕，被告 阮氏泉舉左手伸向告訴人陳孟婕後背包，同時間被告吳庭草 走至告訴人陳孟婕身後，之後告訴人陳孟婕轉身，被告阮氏 泉離去、被告吳庭草跟隨在被告阮氏泉之後離開，共同被告 黎孝義復行離去等情，有原審勘驗筆錄可稽（見易字卷第77 至79頁），可見在共同被告黎孝義掩護並阻擋告訴人陳孟婕 視線，而由被告阮氏泉下手拿取告訴人陳孟婕所有手機之過 程中，被告吳庭草有全程注視被告阮氏泉、共同被告黎孝義 之舉動，且於被告阮氏泉、共同被告黎孝義一右一左靠近告 訴人陳孟婕之際，被告吳庭草尚自告訴人陳孟婕後方貼近。 是堪認被告吳庭草確有實行包圍，並把風確認被告阮氏泉下 手行竊時並無他人發現。
㈣雖證人即被告阮氏泉於原審審理時證稱：我於附表編號1所 示時、地是剛好碰到被告吳庭草，我一個人進服飾店（見易 字卷第83至84頁）；我於附表編號2所示時、地與共同被告 黎孝義行竊時，被告吳庭草沒有看到，都不知道云云（見易 字卷第85至86頁）。證人即共同被告黎孝義則證稱：我於附 表編號2所示時、地與被告阮氏泉看有無人疏忽可以行竊， 被告吳庭草說他去買東西，我不知道他在哪裡，等出來外面 才打電話叫他一起回去云云（見易字卷第92至93頁）。然上 開勘驗結果可知，被告阮氏泉竊取得手，均在被告吳庭草注 視之下所為，且被告吳庭草見被告阮氏泉舉動，全然未露驚 訝之情，並有與被告阮氏泉、共同被告黎孝義一同包圍告訴 人陳孟婕。若非被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義 間有犯意聯絡、行為分擔，被告吳庭草實難於附表編號1、2 所示之時、地分別與被告阮氏泉、共同被告黎孝義間互相緊 密配合，可見被告吳庭草與被告阮氏泉就附表編號1所示犯 行；被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義就附表編號
2所示犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔已明，被告阮氏 泉、共同被告黎孝義上開證詞，顯係維護被告吳庭草之詞， 不足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告阮氏泉上開附表編號1至3所 示之犯行，均堪認定，均應依法論科。
參、論罪：
一、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者） ，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足 以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有 功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件 行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（ 最高法院103 年度台上字第2258號判決參照）。而刑法上所 謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把 風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範 圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之 內（最高法院92年度台上字第2770號判決參照）。查上開犯 行係推由被告阮氏泉下手行竊（即附表編號1 至3 部分）， 共同被告黎孝義掩飾並阻擋告訴人（附表編號2 、3 部分） ，被告吳庭草則負責把風（附表編號1 、2 部分），以此方 式在場參與分擔實施犯罪，而被告吳庭草、共同被告黎孝義 所為分別就上開犯行之遂行皆不可或缺，依上說明，均屬共 同正犯，又就被告阮氏泉、吳庭草、共同被告黎孝義所為附 表編號2 所示之竊盜犯行，為結夥三人以上實施竊行。是核 被告阮氏泉就附表編號1 、3 所為，均係犯刑法第320 條第 1 項之竊盜罪；被告阮氏泉就附表編號2 所為，係犯刑法第 321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪。公訴意旨認被 告阮氏泉就附表編號3 所示之犯行，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，容有未洽（被告吳庭草無 罪部分，詳後述），然其社會基本事實相同，爰依刑事訴訟 法第300 條規定，變更前開犯行之起訴法條。二、被告阮氏泉、吳庭草就附表編號1所示犯行；被告阮氏泉、 吳庭草、共同被告黎孝義就附表編號2所示犯行；被告阮氏 泉、共同被告黎孝義就附表編號3所示犯行，均有犯意聯絡
、行為分擔，皆為共同正犯。
三、被告阮氏泉所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分 論併罰。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項 裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱 適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又刑法第 59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非 有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯 罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫 恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除 審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪 之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度臺上字第 5454號判決參照）。如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素 行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 非可執為酌減其刑之理由。惟查，被告阮氏泉多次入境我國 ，在人潮聚集之處，趁民眾未及防備之際，下手行竊存有民 眾個人重要資料之手機，其犯罪手段、動機及目的殊為可議 ，顯非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為上開犯行，殊難 認為有可堪憫恕之餘地，客觀上亦難引起一般人之同情，核 與上開規定之要件不符，自無酌減其刑之適用餘地。五、末按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者， 得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐 出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅 逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其 繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對 於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由 之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者 ，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節， 具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之 虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保 障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決 意旨參照）。查被告阮氏泉係越南籍人士，自106年8月17日 起，多次自越南一同搭機入境，有入出境資訊連結作業畫面 在卷足佐。其入境我國，本應遵守我國法律，欲在我國境內 犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，所為已對我國司法審判 之調查產生重大危害，嚴重妨害司法正義之實現，依本件犯
罪之情狀，本院認被告不宜在我國繼續居留，且被告阮氏泉 在臺均無工作，難認有何經濟來源，依本件犯罪之情狀，本 院認被告阮氏泉不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條之規 定，併諭知被告阮氏泉於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境 。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌事項（即附表編號1、2部分）：一、原審以被告阮氏泉犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。查：本件被告阮氏泉於原審審理時就此部分否認犯行，然 於本院準備程序及審理時，均坦承犯行（見本院卷第52頁反 面、第84頁反面），本件量刑審酌基礎已有不同，原判決未 及審酌上情，容有未洽。被告阮氏泉就此部分提起上訴，請 求輕判，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告阮氏泉不思以己力獲取 所需，純因一己牟利之犯罪動機，竟多次跨國自越南至我國 ，在服飾店、百貨公司等多數人聚集之公眾場合行竊，影響 社會治安，犯罪惡性非輕，參以其等竊取之手機以現今使用 方式，多有重要個人資料，遭竊後必造成告訴人王嘉琪、陳 孟婕不便，是被告阮氏泉犯罪所生危害亦非輕，兼考量被告 阮氏泉於原審否認犯行，嗣於本院坦承犯行，並衡以被告阮 氏泉等犯罪手段、動機，被告阮氏泉自陳唸到國小一、二年 級之教育程度，有幫人家煮飯，月入約5 、6,000 元，育有 4 名子女，無人需撫養之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量 處如附表編號1 至2 所示之刑，並就附表編號1 所示之刑部 分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第 1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項至第4 項各有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項亦有規定。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪 其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其 替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所 受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自 不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責 ，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人
，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責 任（司法院院字第2024號解釋參照），及以犯罪所得作為犯 罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部 事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有 關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之 共犯連帶說（最高法院70年台上字第1186號⑵判例、64年台 上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總 會議決定㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決 議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物 為沒收之見解。是以，為契合個人責任原則及罪責相當原則 ，就共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，即以各共同正 犯實際分得之數為之。
㈡查附表編號2 所示之手機已由被告阮氏泉、共同被告黎孝義 攜回越南變賣，賣得美金100 元，據其等陳明在卷（偵字第 5759號卷第10至12、17、19、140 頁）。是依被告阮氏泉為 附表編號2 行為當月之1 美金多係兌換30元新臺幣之現金買 入匯率（見易字卷第213 至214 頁）折算，附表編號2 手機 約賣得3,000 元。而上開手機變賣款項分受比例，被告阮氏 泉稱二人平分；共同被告黎孝義則陳稱其得10分之4 ，其餘 由被告阮氏泉取得等語，所述不一，致具體認定各人之犯罪 所得顯有困難，爰以估算之方式，考量上開變賣所得之用途 、共犯間並無明顯之犯罪階層等節，認被告阮氏泉、共同被 告黎孝義係均分全部變賣所得，因而可認被告阮氏泉就附表 編號2 手機分得1,500 元之犯罪所得。
㈢附表編號1 所示竊得手機，由被告阮氏泉攜回越南變賣得款 ，據其陳明在卷（見易字卷第148 頁），然未說明變賣金額 。爰同以估算之方式，考量此一手機與附表編號2 手機之廠 牌相同，且二者遭竊期間僅相距2 月，出售行情當甚相近等 情，認應比照附表編號2 手機變賣得款3,000 元，認定被告 阮氏泉就此部分取得之犯罪所得。
㈣綜上所示，被告阮氏泉就附表編號1 至2 所示竊得手機各有 上開犯罪所得，分別依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3 項之規定追徵其價額。
伍、維持原判決（即附表編號3部分）及駁回上訴之理由：一、原審本於同上見解，以被告阮氏泉前開犯行罪證明確，適用 刑訴訴訟法第300 條、刑法第28條、第320 條第1 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項 之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告阮氏泉不思以己 力獲取所需，純因一己牟利之犯罪動機，竟多次跨國自越南
至我國，在服飾店、百貨公司等多數人聚集之公眾場合行竊 ，影響社會治安，犯罪惡性非輕，參以其等竊取之手機以現 今使用方式，多有重要個人資料，遭竊後必造成告訴人詹志 萱不便，被告阮氏泉犯罪所生危害亦非輕，兼考量被告阮氏 泉坦承犯行之犯後態度，並衡以被告阮氏泉犯罪手段、動機 、被告阮氏泉自陳唸到國小一、二年級之教育程度，有幫人 家煮飯，月入約5 、6,000 元，育有4 名子女，無人需撫養 之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號3 所示之刑， 並諭知易科罰金折算標準。並就沒收部分說明：㈠按犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第 2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項至第4 項各有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項亦有規 定。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值 利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之 剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪 財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須 負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及 共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法 院院字第2024號解釋參照），及以犯罪所得作為犯罪構成（ 加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責 ，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶 說（最高法院70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第26 13號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定 ㈡），業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援 用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之 見解。是以，為契合個人責任原則及罪責相當原則，就共同 犯罪所得之物之沒收、追徵其價額，即以各共同正犯實際分 得之數為之。㈡附表編號3 所示之手機已由被告阮氏泉、共 同被告黎孝義攜回越南變賣，賣得美金50元，據其陳明在卷 。依被告阮氏泉為附表編號3 行為當月之1 美金多係兌換30 元新臺幣之現金買入匯率（見易字卷第213 至214 頁）折算 ，附表編號3 手機約賣得1,500 元。而上開手機變賣款項分 受比例，被告阮氏泉稱二人平分；共同被告黎孝義則陳稱其
得10分之4 ，其餘由被告阮氏泉取得等語，所述不一，致具 體認定各人之犯罪所得顯有困難，爰以估算之方式，考量上 開變賣所得之用途、共犯間並無明顯之犯罪階層等節，認被 告阮氏泉、共同被告黎孝義係均分全部變賣所得，因而可認 被告阮氏泉就附表編號3 手機分得750 元之犯罪所得，依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告如附表編號3 所示之沒收及追徵。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬 妥適，應予維持。
二、被告阮氏泉上訴意旨略以：原審量刑過重，辯護人為被告請 求審酌被告阮氏泉家庭、身體狀況及經濟來源等情，請依刑 法第59條減輕其刑等語。然查，然按量刑之輕重，係屬為裁 判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指 為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年 度台上字第189 號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自 由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及 一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪 事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法 院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第 2446號判決意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，已於 理由欄中詳加論敘載明，原審詳為審酌刑法第57條各款情形 ，就其所犯附表編號3 共同竊盜罪量處如附表編號3 所示之 宣告刑及沒收之諭知，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原 則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為 違法，被告阮氏泉上訴請求從輕量刑，均難認有理由。又辯 護人雖請求被告所為依刑法第59條酌減其刑云云。然如前開 所述，被告阮氏泉就附表編號3 所涉犯共同竊盜犯行，其行 為時係正常成年人，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡 情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難 認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引 起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」 之情形，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。 至於被告阮氏泉犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參 考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別，辯護人 請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚乏依據，是被告阮氏泉 就此部分上訴，為無理由，應予駁回。
陸、定應執行刑：
考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰 定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 本院考量被告阮氏泉所犯數罪之行為時間非長，犯罪手法類 似，雖惡性甚重，但如以實質累加之方式定應執行刑，處罰 之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責 相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被 告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其等施以 矯正之必要性，就撤銷改判（附表編號1 ）及上訴駁回部分 （附表編號3 ）所處之刑量定其應執行刑有期徒刑4 月，並 諭知易科罰金折算標準。
柒、又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9 款關於宣告多數沒收之規定，移置於同法第40條之2 第1 項 （即「宣告多數沒收者，併執行之。」），是本案主文所宣 告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，毋庸於主文定應執行刑後為合併沒收 之宣告，末此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告吳庭草基於結夥竊盜之犯意，與共同被 告阮氏泉、黎孝義於附表編號3 所示時、地，共同竊取如附 表編號3 所示之手機得手，因認被告吳庭草涉犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；再按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台 上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。末按刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。三、公訴意旨認被告吳庭草涉有附表編號3 之犯行，無非係以被 告吳庭草之供述、被告阮氏泉、共同被告黎孝義及告訴人詹 志萱之證述、監視器錄影翻拍照片、被告吳庭草、阮氏泉、 共同被告黎孝義出入境連結資料等為其主要論據。訊據被告 吳庭草則均堅決否認涉有附表編號3 所示竊盜犯嫌，辯稱： 伊雖有至現場，但未參與行竊等語。
四、經查：
㈠被告吳庭草雖與被告阮氏泉、共同被告黎孝義於附表編號3 所示犯行前、後，一同進出案發現場，此有監視器錄影翻拍 照片可據（見偵字第5759號卷第58至59頁），然經原審勘驗 此部分現場監視錄影光碟內容，未見被告吳庭草有在場把風 、包圍告訴人詹志萱、遮隱被告阮氏泉、共同被告黎孝義之 舉止，或有其他就竊盜犯行實施所不可或缺之分擔行為。又 被告吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義多次一同出入境 我國，入境後復同住一處之情，然此行為亦不排除係因被告 吳庭草與被告阮氏泉、共同被告黎孝義同為越南人而居住一
址，逕難以推論被告吳庭草有事先謀議，而與共同被告阮氏 泉、黎孝義共犯附表編號3 所示之犯行，故無法為不利被告 吳庭草認定。
㈡綜上所述，公訴人所舉證據，僅得證明被告吳庭草曾於附表 編號3 所示之時間與被告阮氏泉、共同被告黎孝義一同前往 之事實，未然達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在 之程度，無法使本院形成被告吳庭草確有以此為共同竊盜犯 行之有罪心證，即逕認被告吳庭草有犯本案犯行之超越合理 懷疑之有罪確信；此外，本院復查無其他積極證據足資證明 被告吳庭草有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明 意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告吳庭 草犯罪，而應為被告吳庭草無罪之諭知。
五、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，以不能證明被告吳庭草有檢察官起訴之共同 竊盜犯行，而諭知被告吳庭草無罪，核無不合，應予維持。 ㈡檢察官上訴意旨略以：被告阮氏泉、共同被告黎孝義自承有 原判決附表編號1 、2 、3 所示竊盜犯行，而被告阮氏泉、 共同被告黎孝義於原判決附表編號1 、2 所示時、地行竊時 ，被告吳庭草均在場把風一節，亦有案發當時現場監視器錄 影及勘驗筆錄為證，並為原判決所認定，衡酌被告阮氏泉、