臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲再字第498號
再審聲請人
即受判決人 覃瑞清
黃秋晨
上一人共同 李漢中 律師
選任辯護人 何姿穎 律師
陳漢笙 律師
上列聲請人等因銀行法案件，對於本院105 年度金上訴字第38號
，中華民國106 年9 月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣新
北地方法院104 年度金訴字第9 號，起訴案號：臺灣新北地方檢
察署103 年度偵字第20582 號、104 年度偵字第1003號），聲請
再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠本案歷審法院均認定被告等人投資NG C俱樂部澳門貴賓廳賭場，而向多數人收受款項，並約定與 本金顯不相當之利息或報酬，違反銀行法第29條之1及第125 條第1項判處重罪。惟另案臺灣高等法院臺中分院（下稱臺 中高分院）104年度上易字第794號判決，卻依廖水順之證詞 而認該案被告等人投資NGC並無經營澳門賭場貴賓廳，應屬 不當傳銷行為如網狀擴散，影響社會經濟秩序，故以公平交 易法第35條第2項論處；又因上述臺中高分院104年度上易字 第794號判決一案所指之NGC俱樂部與本案NGC俱樂部係屬同 一，焉有可能於本案歷審法院認定該俱樂部「有」投資經營 澳門貴賓廳，又於另案中卻認「無」投資經營澳門貴賓廳？ 前述二案判決針對犯罪事實上之認定顯然有歧異，是本案承 審法官未調閱另案之證據，亦未傳喚證人廖水順藉以釐清本 案事實，前揭新證據足以動搖原確定判決所認定之NGC俱樂 部經營澳門賭場貴賓廳之事實，此攸關本案是否適用較輕之 公平交易法第35條及刑法第339條詐欺罪之規定，爰依刑事 訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定聲請再審。㈡銀行法
第29條之1「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收 受存款論。」，銀行所收受之存款，存款人有取回本金之權 利，無論孳息多少，皆有孳息問題，亦即本金及利息均歸存 款人所有，反觀本件被告等「投資」NGC俱樂部，雖名為投 資，實則非投資，因投資就有股份，或退股還錢之問題產生 ，本案則屬多層次傳銷之類型，只是買進場可以招攬他人之 權利，無法返還本金，並非投資，顯與前述銀行法第29條「 經營收受存款」之情形迥不相同，原確定判決未斟酌亦未調 查確定判決前已存在之事實。㈢再聲請人黃秋晨另稱，其於 本案中並非主事者，僅係單純進行投資，亦未在本件投資過 程中獲得任何不法利益，原確定判決未能究明事實，率認其 為本案主謀，更與其他實際獲得暴利之者為共犯，顯已違反 司法院大法官釋字第181號及第238號解釋意旨。請審酌上情 ，准予再審維護人權云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後， 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事 實、證據。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不 論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法 院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均 具有新規性。關於新事實及新證據之定義，對於「新規性」 （或稱嶄新性）之要件，採取以該證據是否如前述具有未判 斷資料性而定，與證據之「確實性」（或稱顯著性），重在 證據之證明力，應分別以觀。有關確實性之判斷方法，兼採 「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不 足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即 應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以 評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。而聲請再審案件所提 出之事證，是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在之經驗 法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主 張，就已完足。至於聲請人所提出或主張之新事實、新證據 ，若自形式上觀察，根本和原判決所確認之犯罪事實並無何 關聯，或無從產生聲請人所謂推翻該事實認定之心證時，當 然無庸贅行其他調查。又聲請再審之理由，如僅對原確定判 決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意
指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使予以審酌 ，亦無法動搖原確定判決，自非符合刑事訴訟法第420條第1 項第6款、第3項所定提起再審之要件。
三、經查：
㈠原確定判決依憑覃瑞清、黃秋晨、陳靖騰、曹晏甄、鄭伊豆 等人之部分供述（坦認有「NGC CLUB豪華投資計畫」<下稱 NGC投資計畫>之獲利方案等情)，證人即NGC投資計畫之投資 人陳語馥、黃思瑋、蕭詩穎、宋紹菲、王麗玉、唐文正、陳 忠浩、張兆志、林蕙敏、柯鴛鴦等人之證述，佐以卷附上開 投資人簽署之合作同意書，參酌卷內其他證據調查之結果， 綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定聲請人覃瑞 清、黃秋晨共同招攬原判決如附表一所示犯行之心證理由， 並說明聲請人等均非銀行業者，其等向多數人或不特定人吸 收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營 應以「收受存款論」之業務，如何有違反銀行法之犯行。對 於聲請人等否認有本件犯行之辯詞，如何不足採信，均於理 由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原確定判決法院本諸職權 之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定聲 請人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則 。
㈡至聲請人黃秋晨聲請意旨另稱：其於本案中並非主事者，僅 係單純進行投資，亦未在本件投資過程中獲得任何不法利益 ，原確定判決未能究明事實，率認其為本案主謀，更與其他 實際獲得暴利之者為共犯，顯已違反司法院大法官釋字第18 1號及第238號解釋意旨，提起聲請再審乙節。查：此部分原 確定判決亦參以證人林蕙敏、柯鴛鴦之證述及被告覃瑞清之 供述，並參酌卷附之被告黃秋晨中信銀行帳戶交易明細1份 、被告黃秋晨代轉投資款至被告覃瑞清國泰世華銀行帳號 000000000000號帳戶之匯款單影本3張（見調查卷二第101至 111頁；原審卷一第228至230頁），認定原判決附表一編號9 之投資人林蕙敏前3筆投資，係被告覃瑞清、黃秋晨持NGC投 資說明手冊向證人林蕙敏遊說投資，被告黃秋晨並以其中信 銀行帳戶或以現金收取證人林蕙敏之投資款後，轉匯至被告 覃瑞清上開國泰世華銀行帳戶內，被告覃瑞清再將該款項轉 匯至NGC CLUB帳戶完成投資，被告黃秋晨並曾請證人林蕙敏 、柯鴛鴦寫入會單，足認被告黃秋晨、覃瑞清均有參與遊說 證人林蕙敏、柯鴛鴦投資NGC投資計畫；又如附表一編號9投 資人林蕙敏之第4筆投資，為被告黃秋晨招攬；如附表一編 號9投資人林蕙敏之第5筆投資款，係101年12月底，被告黃 秋晨、鄭伊豆一同遊說其加碼投資66萬元，同案被告鄭伊豆
並將自己積分以現金28萬元代價轉給林蕙敏，併同證人林蕙 敏原有積分，協助證人林蕙敏操作網頁加碼投資66萬元，則 被告黃秋晨、鄭伊豆均有遊說林蕙敏加碼投資，被告鄭伊豆 更協助證人林蕙敏操作網頁移轉積分、完成積分投資程序， 則證人林蕙敏此部分投資，應為被告黃秋晨、鄭伊豆所共同 招攬無訛。而如附表一編號10之投資人柯鴛鴦，係由被告黃 秋晨遊說投資，被告黃秋晨並收取證人柯鴛鴦交付之現金投 資款，代轉該投資款並曾發放2期紅利，認定被告黃秋晨確 有招攬柯鴛鴦投資之行為。是聲請人等仍以他案被告之供述 及未獲不法利益等證據，作為聲請再審之理由，依前揭說明 ，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不符；聲 請人等僅係就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意復事 爭執，自難認其聲請為適法有據。
㈢聲請意旨以：另案臺中高分院104年度上易字第794號判決依 被告廖水順之證詞，認定該案被告等人投資NGC俱樂部並無 經營澳門賭場貴賓廳，故該案被告等人之不當傳銷行為如網 狀擴散，影響社會經濟秩序，而以公平交易法第35條第2項 論處；本案NGC俱樂部與該案所指之NGC係屬同一，卻論以聲 請人二人違反銀行法第29條之1及第125條第1項並判處重罪 ，是本案承審法官未調閱該案之證據，亦未傳喚證人廖水順 藉以釐清本案事實，此等新證據足以動搖原確定判決所認定 之NGC俱樂部經營澳門賭場貴賓廳之事實，此攸關本案是否 適用較輕之公平交易法第35條及刑法第339條詐欺罪之規定 ，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定聲請再審 等語。然查：
⒈本件聲請人覃瑞清及黃秋晨均非銀行業者，渠等以投資美金 1,000元、5,000元、1萬元、2萬元、5萬、20萬元，分別可 成為1星至6星等級會員，依序可領取30個月、40個月、50個 月、30個月、35個月、40個月現金紅利，其中，1星至3星會 員投資前10個月，每月可獲得投資金額10%之現金紅利，第 11個月以後，每月可獲得投資金額5%之現金紅利（總計分別 可得獲得投資金額2倍、2.5倍、3倍之紅利）；4星至6星會 員投資前10個月，每月可獲得投資金額15 %之現金紅利，第 11個月以後，每月可獲得投資金額10%之現金紅利（總計分 別可獲得投資金額3.5倍、4倍、4.5倍之紅利），另依會員 等級每月額外加贈積分，1星至6星會員最高各可取得1,500 至80萬不等之點數（該點數可至網站上兌換成現金）等情， 向有意願投資之不特人說明投資獲利方案，並發送NGC投資 說明手冊、以及邀請有意瞭解該投資計畫之人前往澳門聽取 說明會、參觀賭場之方式共同招攬如附表一所示之投資人投
資NGC投資計畫等情，業經證人陳語馥、黃思瑋、蕭詩穎、 宋紹菲、王麗玉、唐文正、陳忠浩、張兆志、林蕙敏、柯鴛 鴦等人之證述，並有NGC投資說明手冊1本在卷足證，足認聲 請人覃瑞清及黃秋晨確有以向有意願投資之不特人說明投資 獲利方案，並發送NGC投資說明手冊、以及邀請有意瞭解該 投資計畫之人前往澳門聽取說明會、參觀賭場之方式共同招 攬如附表一所示之投資人投資NGC 投資計畫。是以，覃瑞清 、黃秋晨反覆實施，已有經營銀行業務之故意及行為，並與 自稱NGC投資計畫海外負責人「吳健民」共同積極參與傳銷 組織擴散，渠等顯非單純之投資者或參加人。又國內金融機 構近年間公告之1年期定存利率均在1%至2%，為眾所週知之 事實，惟前揭NGC投資計畫投資方案內容，單純就現金紅利 部分，1星至3星之投資人10個月即可取回與本金同額之紅利 ，4星至6星之投資人7個月即可取回超過本金之紅利；1星至 6星之會員，直至30個月、40個月、50個月、30個月、35個 月、40個月投資期滿為止，總計各可領得投資金額2倍、2.5 倍、3倍、3.5倍、4倍、4.5 倍之紅利，換算成年利率高達 80%、75%、72%、140%、137%、135%，相較於當時一般銀行 之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「 特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬」之情形至明。從而，聲請人覃瑞清、黃秋晨以前揭 NGC投資計畫向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付 與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之 業務，致使如附表一所示之投資人投資NGC投資計畫，自屬 以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當 之利潤，核與銀行法第29條之1規定相符，而屬同法第29條 第1項之經營收受存款行為，堪可認定。
⒉另案臺中高分院104年度上易字第794號判決一案，NGC俱樂 部運作模式及獎金制度運作，依該案證人等（即另案被告廖 水順、曾秀賀、林樺、王鐶瑾及告訴人翁藝華）之證述內容 及卷附回酬表可知，並無需購買任何產品或服務，僅參加者 投資1單位（美金1000元），即能成為公司會員，倘欲加入 經營者之行列，即需仲介（介紹、推薦）他人加入會員，其 獎金制度有分仲介獎金即直接推薦下線會員之獎金、及配對 獎金即對碰獎金。又關於對碰獎金，依證人即被告廖水順於 原審審理時進一步解釋：乃指每一位會員之組織只能開2條 線，分大線（大區，指業績較大的）、小線（小區），小區 部分產生多少業績可以碰大區，就可以領配對獎金，例如今 日大區業績10萬元，小區業績5萬元，5萬元碰10萬元，如此 就產生1個對碰，就是小區5萬元對碰，對碰獎金就是5萬元
乘以百分比，然因小區是日結，所以今天碰掉了，小區就歸 零，要從新計算，也就是一次對碰後，兩邊業績量需扣掉， 假設小區另外又累積業績3萬元，因大區還有5萬元可以對碰 ，所以小區就可以再碰一個3萬元，領取3萬元乘以百分比的 對碰獎金，這樣下去大區就剩下2萬元的業績等語；亦即介 紹2人以上之下線會員，將之分為雙邊，以雙邊營業額中較 少之單邊營業額，計算能獲取之營業額8至10﹪不等之對碰 獎金。故繫屬於臺中高分院104年度上易字第794號之NGC俱 樂部，其獎金獲取額度主要反映在雙邊新進下線會員加入後 ，原上線會員獲取不同金額之獎金，乃下線會員不斷加入， 並調整雙邊下線會員之營業額，為主要收入來源，是以會員 可獲取之利益，並非來自銷售商品之合理利潤，且採直銷雙 向制之結果，將使參加人得藉由雙邊之下線會員營業額配置 ，甚至借名購買下線會員之資格，並取得介紹人之地位等方 式，獲取所謂對碰獎金及仲介獎金，無疑將參與直銷體系之 重心，由發展商品經銷之人際網絡轉為射倖投機之安排人頭 。由上揭獎金制度之設計內容以觀，顯使參加人經由介紹他 人參加以取得獎金方式獲取利潤，並非以商品買賣本身謀利 ，如此一來，該多層次傳銷參加人之利潤來源，既非來自於 銷售商品或服務，自為法所不許。是以，該案之NGC俱樂部 參加人收入主要藉由介紹下線會員，並使雙向直銷組織之不 斷擴充，並非推廣、銷售商品之合理市價，即屬法令禁止之 多層次傳銷模式，顯見NGC俱樂部上揭之致富計畫，參加會 員並非著重在投資經營獲利，而是以賺取前開獎金為主要獲 取利潤之方式。準此，另案NGC俱樂部之運作模式係屬修正 前公平交易法第8條規定之多層次傳銷，且違反修正前公平 交易法第23條規定甚明。
⒊承上，本案與另案（即臺中高分院104年度上易字第794號判 決一案）間之被告、證人、投資單位、投資分紅及獎金等計 算方式均有不同，既二案間之前揭各項犯罪事實皆不相同， 縱然二案之投資公司皆命名為NGC俱樂部，自不具關聯性， 從而本案承審法院就事實上之認定為何，自不得比附援引臺 中高分院104年度上易字第794號判決之認定，因此另案之認 定當無影響本案原確定判決之餘地，更無從傳喚另案被告之 必要，乃屬當然。
㈣又按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而 設；惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序， 非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原 確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴 程序循求救濟，二者迥不相同（最高法院101年度台抗字第
606號、101年度台抗字第453號裁定意旨可資參照）。核聲 請人等之聲請意旨稱：本案則屬多層次傳銷之類型，只是買 進場可以招攬他人之權利，無法返還本金，並非投資，顯與 前述銀行法第29條「經營收受存款」之情形迥不相同云云。 然揆諸前揭說明，本件原確定判決判決理由，是否違反證據 、經驗及論理法則，乃屬判決不適用法則或適用不當等判決 違背法令之情狀，係得否據以提起非常上訴之問題，與再審 程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，仍 非得據為聲請再審之理由，併予指明。
㈤綜上所述，聲請人所舉再審事由與刑事訴訟法第420條第1項 第6款所列得為再審之事由不符，其聲請再審為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日