臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第45號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林明光
林金強
黃秀英
上三人共同
選任辯護人 楊敏宏律師（法扶律師）
被 告 林美惠
選任辯護人 王泰翔律師（法扶律師）
周宇修律師（法扶律師）
被 告 黃榮治
選任辯護人 王泰翔律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等人違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方
法院105 年度原訴字第19號，中華民國107 年1 月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度調偵字第211 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林明光明知新北市○○區○○○段000 地號土地（下稱377 地號土地）係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署 管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之 山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土 保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水 土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自民國91年 間某日起，在377 地號土地如附圖編號377E1 、377E2 、37 7E3 、377E4 所示之範圍內（下稱系爭E 土地），搭建門牌 為新北市○○區○○路0 巷0 號之26（原門牌為新北市○○
區○○路0 巷0 ○0 號）之房屋、無門牌之貨櫃屋、雨遮及 鋪設水泥地等，以此方式擅自墾殖、占用系爭E 土地，總面 積達602 平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。二、林美惠明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利 用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意 及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟 仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意， 即自103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377B所示 之範圍內（下稱系爭B 土地），搭建門牌為新北市○○區○ ○路0 巷0 號之10之房屋，以此方式擅自墾殖、占用系爭B 土地，總面積達79平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。三、林金強明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利 用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意 及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟 仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意， 即自103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377D1 、 377D2 所示之範圍內（下稱系爭D土地），搭建無門牌之房 屋、水塔等，以此方式擅自墾殖、占用系爭D 土地，總面積 達46平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。四、黃秀英明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利 用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意 及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟 仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意， 即自103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377C1 、 377C2 所示之範圍內（下稱系爭C土地），搭建無門牌之房 屋、平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭C 土地，總面積 達59平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。五、黃榮治明知377 地號土地及新北市○○區○○○段000 ○0 地號土地（下稱377 之1 地號土地）均係中華民國所有，由 財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及 山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署 北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾 殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理 機關之同意，即自103 年間某日起，在377 、377 之1 地號 土地如附圖編號377A1 、377A2 、377-1A所示之範圍內（下 稱系爭A 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路0 巷0 號 之1 之房屋、平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭A 土地
，總面積達45平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。六、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳 分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決 下列引用之供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理程 序時，均未爭執證據能力，本院審酌該證據資料製作時之情 況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於 本院審理時均未爭執證據能力，且亦無顯有不可信之情況或 不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序， 自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告5 人於原審及本院審理均坦承不諱（見 原審卷一第92頁至第95頁、第200 頁，本院卷一第213 頁至 214 頁），核與證人即告訴代理人財政部國有財產署北區分 署基隆辦事處法務人員莊雅婷於警詢時、證人即新北市政府 原住民族行政局社會福利科人員劉正偉於偵訊時之證述均大 致相符（見偵卷第16頁至第17頁，調偵卷第31頁至第32頁） ，且有臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告 、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄暨現場 照片、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處104 年1 月8 日台財產北基二字第10305088300 號函暨所附現場勘查表、 使用現況略圖及現況照片、基隆地檢署檢察官104 年4 月10 日勘驗筆錄、新北市政府農業局104 年4 月16日新北農山字 第1040650733號函暨所附會勘紀錄、新北市瑞芳地政事務所 土地複丈成果圖、104 年4 月10日會勘照片、377 及377 之 1 地號土地之土地登記公務用謄本、新北市瑞芳地政事務所 106 年3 月8 日新北瑞地測字第1064042398 號函暨所附377 及377 之1 地號土地套疊航照圖等附卷可憑（見調偵卷第37 頁，偵卷第28頁、第32頁至第42頁、第53頁至第104 頁、第 132 頁、第133 頁至第134 頁、第136 頁、第138 頁至第14
5 頁、第155 頁至第156 頁，原審卷一第56頁至第58頁）， 足以佐證被告5 人前開出於任意性之自白與事實相符。本案 事證明確，被告5 人犯行均堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該 條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫 、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土 保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限 ，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地 表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為 建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工 作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發 展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保 持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並 將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地 之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃， 依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所 稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業 區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關 參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在 100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百 分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有 土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡 地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法 之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地 保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依 本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」； 復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名 詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於 罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山 坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑 法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法 而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的 整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之 特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要 件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第 3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土 保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從 事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用 ，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立 要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理 與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同 意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上 為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至 第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保 育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第32 0 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適 用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第67 98號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第 32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項 竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純 一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持 法第32條之規定論處。次按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯 罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續 ，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定， 在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條 例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占 有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而 非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之 處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之 保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山 坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪 因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取 得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用 及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區 ，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保 持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、 開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開 發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續， 其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成 犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃 犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第 1606號判決意旨參照）。末按水土保持法第32條第1 項之 罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施
上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。故核被告5 人如事實欄一至五所為 ，各係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖、 占用致水土流失未遂罪。
（二）被告5 人於如事實欄一至五所示之期間，未經財政部國有 財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用系爭A 至E 土地之 行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。
（三）被告5 人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失 之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按 既遂犯之刑減輕之。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）原審以被告5 人罪證明確，適用水土保持法第32條第4 項 、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款規定，審酌 被告5 人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育 ，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為甚有不該，然其等 犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財 政部國有財產署北區分署（詳下述），知所悔悟，足認犯 後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段 、智識程度、生活狀況，並審酌其等本件墾殖、占用之面 積暨期間等一切情狀，就被告林明光部分量處有期徒刑4 月，被告林美惠、林金強、黃秀英、黃榮治部分各量處有 期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明被告 黃榮治前雖曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月 ，緩刑2 年，並於104 年7 月2 日確定，然其緩刑期滿未 經撤銷，故上開刑之宣告失其效力，與未曾受有期徒刑以 上刑之宣告者相同；而被告林明光、林美惠、林金強、黃 秀英前亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情， 有本院被告前案紀錄表可按。其等雖因一時失慮致罹刑典 ，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金 予財政部國有財產署北區分署，經該分署法務人員張正杰 於原審訊問時表示：對於給予被告緩刑機會沒有意見等語 （見原審卷一第219 頁反面），堪認其等犯後態度良好， 經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯 之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依 刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以 啟自新。另敘明：㈠水土保持法第32條第5 項規定，犯本 條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採義務沒收主義 ，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新
修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要 之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產 生影響，亦於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由 法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌 減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具 體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁 量權之行使。次按非公用財產類不動產之出租，得以標租 方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類 之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報 經財政部核准讓售；本法第52條之1 第1 項第6 款所稱之 使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定 有提供使用必要者，國有財產法第42條第1 項第3 款、第 52條之1 第1 項第6 款、同法施行細則第55條之1 第3 項 第4 款定有明文。查被告5 人已透過新北市原住民族部落 協會及新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定， 向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭A 至E 土地， 經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意 見，認被告5 人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性 、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，此據被告 5 人於原審審理時供述在卷（見原審卷一第92頁反面、第 93頁反面至第95頁），且有該局106 年9 月15日新北原社 字第1061831190號函暨所附審查意見表可佐（見原審卷一 第191 頁至第192 頁反面）。另財政部國有財產署北區分 署法務人員張正杰亦於原審訊問時陳稱：承租程序需要多 久才能結束，尚無法確定，因所涉土地需申請使用地變更 編定，此程序耗時甚久，且非國有財產署之業務範圍；就 本件地上物部分，本署沒有堅持一定要宣告沒收，本署立 場是希望盡量協助原住民取得合法的土地使用權等語（見 原審卷一第219 頁正反面）。綜觀上情，系爭A 至E 土地 業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之 必要，法院若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權 之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38 條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同；宣 告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要
性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項分 別定有明文。查被告5 人無正當權源擅自墾殖、占用系爭 A 至E 土地，受有相當於租金之不當得利，依前揭規定， 自屬被告5 人之犯罪所得。而被告林明光已繳納迄至106 年6 月止積欠之使用補償金新臺幣（下同）6,612 元、被 告林美惠已繳納迄至106 年4 月止積欠之使用補償金3,39 2 元、被告林金強已繳納迄至106 年11月止積欠之使用補 償金2,072 元、被告黃秀英已繳納迄至106 年11月止積欠 之使用補償金2,680 元、被告黃榮治已繳納迄至106 年4 月止積欠之使用補償金1,832 元予財政部國有財產署北區 分署，且被告林明光、林美惠、林金強、黃秀英、黃榮治 於106 年間應繳納之月使用補償金分別為551 元、72元、 42元、54元、39元（計算方式：105 年1 月之土地申報地 價×占用面積×年息5 ％÷12個月）等情，有財政部國有 財產署北區分署106 年6 月22日台財產北基二字第106330 25910 號函暨附件、被告5 人出具之繳款證明等在卷可稽 （見原審卷一第148 頁至第159 頁反面、第238 頁至第23 9 頁、第243 頁，原審卷二第83頁、第85頁）。前揭已繳 納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得，依刑法第 38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。而其餘未繳納之10 6 年之月使用補償金部分，金額尚低，為符合比例原則， 兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予宣告 沒收、追徵，由財政部國有財產署北區分署通知被告5 人 依限繳納即足等語。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬 允當。
（二）檢察官上訴意旨略以：現行水土保持法第32條第5 項有關 沒收之規定，係在刑法有關沒收之規定修正後，始行修正 公布施行之法律，並無刑法施行法第10條之3 第2 項規定 之適用，本案仍應依刑法第2 條第2 項之規定，優先適用 現行水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定。又徵諸水 土保持法第32條第5 項修法之立法理由即載明：考量山坡 地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生 ，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理， 避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致 使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒 收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工 作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，
其規定係採義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應 為相關沒收之諭知。可見水土保持法第32條第5 項於修正 後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有 之物，且課予一概沒收之法律效果。本件被告等人之犯行 既違反水土保持法，是就渠等所設置之工作物，應依水土 保持法第32條第5 項規定予以宣告沒收。查被告等人申請 承租之程序需要多久才能結束，尚無法確定，因所涉土地 需申請使用地目變更編定，此程序耗時甚久，且非國有財 產署之業務範圍，即上揭土地是否確可循合法程序提供予 被告等人使用，未有定論。又被告等人所侵害者，係屬於 全國人民之土地，全國人民之利益，國家雖應保護原住民 之基本權利，但此可藉由不同方式之援助、照料以為實現 ，不應於容許被告等人違法之行為繼續存在。況考量山坡 地之自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生， 甚至造成不可逆之損害等情，本件被告等人於上揭土地所 設置之工作物，應有沒收之必要，尚無過苛條款之適用， 原審適用過苛條款而未就工作物宣告沒收，尚有未洽，請 依法撤銷原判，而為適法判決等語。
（三）惟查：
1、為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費 ，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響 ，刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案 情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬 法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平 正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀 上無顯然濫權、失當，即無違法可指。又義務沒收之規定 ，亦可參酌對人民財產權之保障，及考量比例原則（即合 目的性原則、必要性最小侵害原則、衡平性原則），並未 排除過苛條款之適用（參酌本院106 年法律座談會提案第 4 號之審查意見）。原審判決就被告等人墾殖、占用之前 揭土地上之地上物，依刑法第38條之2 第2 項規定，不諭 知宣告沒收，已詳述理由如上，經核於法無違，客觀上難 認具有濫權裁量、恣意的違法情形。
2、本件被告等人所佔有、使用之國土之情況，與一般建商為 圖經濟利益而墾伐林地闢建高爾夫球場及興蓋高樓出售之 情況不同，本件「快樂山部落」之原住民族人已在該處聚 集約有20年餘之期間。觀之該部落使用該片土地之情況， 均為簡單搭建鐵皮居住之一層樓房舍，房舍之地基多由石 塊堆砌或水泥舖設而成，其旁種有樹木，有前揭違建查報 相片在卷可憑，而該部落房舍經過數十年居住，經新北市
政府農業局勘查後認標的物現況已完成建築物及地坪搭設 ，鄰路側已設置道路邊溝截流上方集水區之漫流水量，鄰 近現勘標的物旁之植被尚稱良好，現況暫無水土流失之虞 等情，有新北市政府農業局104 年4 月16日新北農山字第 1040650733 號函在卷可稽（見偵卷第133 至134 頁）。 檢察官上訴稱：被告等不當開發山坡地易導致災害發生， 甚至造成不可逆之損害等語，以目前使用現況而言尚屬無 據，是目前由被告等使用並無招致水土保持之危害之虞。 再被告等人已依規定向財政部國有財產署申請租用本案國 有土地，業經國有財產署北區分署審查認定符合國有財產 法相關規定，核發同意土地變更編定公函，待新北市政府 完備土地變更編定程序後，即簽訂租賃契約，而於簽訂契 約前，協議以每半年收取補償金方式，容許被告等人繼續 使用系爭土地，有國有財產署北區分署所簽訂之協議書在 卷可查（見本院卷二第33至35頁），足認財政部國有財產 署北區分署同意出租土地、不拆除地上物。又該地經數十 年原住民之群聚，已形成一部落，基於原住民族基本法第 32條第1 項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強 行將原住民遷出其土地區域」之意旨，原判決適用過苛條 款規定，不予宣告沒收地上物，核屬允當。檢察官指摘原 判決此部分不當，要無可採。
3、本件被告等人所居住使用之土地目前並無生水土流失之虞 ，且國有財產局多年來亦透過行政程序欲使該部落之居民 可就地安置，而辦理變更地目中，又本案被告並非如同建 商為圖謀商業利益，明知破壞林相仍大肆墾伐國土，而僅 為圖一安身之所，無心搭建聚落在政府所編列之「林地」 上，若需全數拆除，致使在該部落生活數十年之原住民需 遷移他處，頓失所依，顯係對被告等之財產權過度侵害， 而不合比例原則。況被告林金強、黃秀英之上開地上物， 均已遭新北市政府拆除大隊拆除，有遭拆除之照片在卷可 憑（見本院卷二第219 、220 頁），此部分已無地上物可 供宣告沒收，是原判決適用過苛條款規定，不予宣告沒收 地上物，核屬允當。檢察官指摘原判決此部分不當，要無 可採，上訴並無理由，應予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官馬中人提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。