臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3894號
上 訴 人
即 被 告 吳嘉明
指定辯護人 姜俐玲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜
蘭地方法院107年度訴字第122號，中華民國107年8月13日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第282號、
107年度偵字第965號、第1402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳嘉明前於民國104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新 北地方法院以104年度毒聲字第317號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月16日釋放出所，並由 臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第1236號為不 起訴處分確定；又於105年間因施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第468號為緩起訴 處分確定；復於106年間，再因施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方法院以107年度簡字第1094號判決處有期徒刑4月 確定，於107年7月31日入監執行，嗣於107年11月30日徒刑 執行完畢出監(於本案不構成累犯)。詎仍不知悔改，又基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月4日8時許 ，在其位於新北市○○區○○街000號3樓之住處，以將甲基 安非他命置入玻璃球及吸食器內點火燒烤後吸食其煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、吳嘉明明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販 賣，且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關即行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法 第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓。 ㈠竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使 用其所持用之0000000000號門號行動電話，與如附表編號一 至六所示之黃健維、蔡燕鴻、徐志忠等人電話連絡毒品交易 事宜後，再於如附表編號一至六所示之交易時間、地點，以 如附表編號一至六所示之交易數量、價格及過程，分別販賣 第二級毒品甲基安非他命予黃健維2次、蔡燕鴻1次、徐志忠 3次，藉此牟利得手，並取得如附表編號一至六所示之販賣 毒品所得。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表 編號七、八所示之轉讓時間、地點，以如附表編號七、八所 示之數量及過程，分別轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命 予黃傳期、胡財誌各1次。
三、適因警方向臺灣宜蘭地方法院聲請對吳嘉明所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，聽得吳嘉明以上開門號 分別與黃健維、蔡燕鴻、徐志忠通話聯繫毒品交易事宜，遂 於107年2月4日10時30分許，持該法院核發之搜索票至吳嘉 明上址住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命9包（毛重共 計10.25公克）、玻璃球及吸食器5組、分裝袋1批、電子磅 秤1台、記事本2本、SAMSUNG牌門號0000000000號行動電話 （含SIM卡1張）1支等物，並經吳嘉明同意由警採取其尿液 送驗，檢驗出呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性 反應，始悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告吳嘉明於警 詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務 之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定 ，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「
若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用 之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述 所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官及被告、辯護人均表示同意做為證據（本院卷第 138至146頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均自白犯 行（警卷一第1至13頁，偵923號卷第5至6頁，偵965號卷第4 至5頁，原審卷第9至10、23、49頁，本院卷第137、146至15 0頁）。就事實一施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分 ，被告為警採取之尿液，送驗後確檢出安非他命類之安非他 命、甲基安非他命陽性反應乙情，亦有毒品犯罪嫌疑人尿液 採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各 1紙附卷可稽（偵923號卷第7、9頁），並有玻璃球及吸食器 5組扣案可佐。就事實二販賣第二級毒品甲基安非他命及轉 讓禁藥部分，並有證人黃健維、蔡燕鴻、徐志忠、黃傳期、 胡財誌分別於警詢、偵訊之證述明確(警卷一第14至21頁， 警卷二第45至47、51至57、58至61、62至69頁，他1680號卷 第142至144、169至171、195至198、203至204頁)，復有宜 蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表數 份(警卷一第27至31頁，警卷三第第69至70頁，他1680號卷 第22至31、34至35、185至186頁)、查獲現場照片（警卷一 第38至39頁)、通聯調閱查詢單（警卷一第57至59頁)、雙向 通聯紀錄（門號0000000000、0000000000，他1680號卷第44 至63頁）、通訊監察譯文(警卷三第103至141頁）、毒品初 步鑑驗報告單(警卷一第26頁)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 檢驗總表及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液 採驗作業管制紀錄(偵923號卷第7、9頁，偵1402號卷第11、 13、17、19、20、22頁）附卷可稽，另有甲基安非他命9包 （毛重共計10.25公克）、玻璃球及吸食器5組、分裝袋1批 、電子磅秤1台、SAMSUNG牌門號0000000000號行動電話等物
扣案可佐。諸此足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以 採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量 及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利 得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利 則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照 ）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以 稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告所 為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無從逕憑卷證資料 確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從 計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告與如附表編號一 至六所示黃健維、蔡燕鴻、徐志忠等人間僅係朋友關係(警 卷一第5頁被告警詢供述)，彼此均無深厚情誼，其聯絡內容 亦重在相約見面交易之時間地點等，且被告所為毒品交易均 屬有償行為，若非有利可圖，被告又何需大費周章聯繫交易 毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品？被告殆無甘冒查緝風 險而以購入同等價格交付毒品之可能。且不論係以何包裝之 甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之 價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除 經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得 實情。又查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命 之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締 之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過 程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送 法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命之 理。是以，被告所為如附表編號一至六所示販賣第二級毒品 甲基安非他命予黃健維、蔡燕鴻、徐志忠之行為，收取對價 ，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，被告有營利之意
圖及事實，自屬灼然。
㈢綜上說明，被告施用第二級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級毒 品之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、論罪之說明
㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級 毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非 他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第00000 0號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安 非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且 現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8 條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之 法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告 列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第 二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量， 或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎 婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後法， 且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台 上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。經 查，被告於附表編號七、八時地分別轉讓予證人黃傳期、胡 財誌之甲基安非他命，數量均屬不詳，證人黃傳期於偵查中 證稱：係以吸食器當場施用等語（他1680號卷第203頁背面 ）；被告於偵查中亦稱：係於106年2月中旬時提供1小包安 非他命給胡財誌施用等語（偵923號卷第6頁）；卷內復無積 極證據可證被告轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以 上，依據罪疑惟輕有利被告原則，即無由依毒品危害防制條 例第8條第6項規定加重其刑；且證人黃傳期、胡財誌分別為 65年、74年出生，於斯時均為成年人，亦無依上開毒品危害 防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，則揆諸首揭判決意
旨及說明，此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之規定 加以論處。
㈡核被告於事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪；就事實二㈠部分如附表編號一至六所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；事實二㈡部分如附表七、八所為，則係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。被告為施用、販賣第二級毒品甲基安 非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其 施用、最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 就轉讓禁藥罪部分，因藥事法對於持有禁藥之行為並未設有 處罰規定，惟轉讓行為本具有持有性質，其持有行為與轉讓 行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是 藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適 用完整性之法理，即不另論罪。
㈢被告所為施用第二級毒品犯行、6次販賣第二級毒品犯行、2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行 為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各 有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。 所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲 請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案 件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之 （最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照）。經 查，被告就其於事實二㈠所為如附表編號一至六所示各次所 犯販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行（ 偵923號卷第5至6頁，原審卷第23、49頁，本院卷第137、14 6至150頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中 自白減刑之規定相符，爰均依該規定減輕其刑。至被告就事 實二㈡所為如附表編號七、八所示之轉讓禁藥犯行，固於偵 查及審理中亦均自白犯罪，惟按該當於毒品條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者 ，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、 審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事， 亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。此乃因法
律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥罪之法定刑 的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不 法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自 新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關 立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重（最高法院 103年度台上字第1268號判決要旨參照）。是就被告於附表 編號七、八所示轉讓禁藥之犯行，即無割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地，併予敘明。 ㈤辯護人為被告辯護稱：被告於警詢中指認其毒品來源為綽號 「菜菜」之男子，經查該男子真實姓名為「陳峰永」，並經 新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署偵辦， 被告應有毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因 而破獲者，得減輕其刑」規定之適用云云。惟按犯第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17 條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項 所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開 規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上 字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查 ，被告雖於警詢中供出其毒品來源為綽號「菜菜」之男子（ 警卷三第14頁），經查該男子真實姓名為「陳峰永」，宜蘭 縣政府警察局宜蘭分局將該案移由新北市政府警察局土城分 局偵辦，嗣新北市政府警察局土城分局以陳峰永①於107年1 月11日22時許，在新北市○○區○○街00巷00號，以2萬3,0 00元價格販賣甲基安非他命17公克予吳嘉明；②於107年1月 12日1時53分許，在新北市○○區○○街000號3樓，以1萬3, 000元價格販賣甲基安非他命8公克與吳嘉明；因認陳峰永涉 有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 ，將陳峰永移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦之事實，固 有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局107年5月12日警蘭偵字第1070 009519號函、新北市政府警察局土城分局新北警土刑字第10 73369651號函、107年6月13日新北警土刑字第1073372662號 函、108年1月9日新北警土刑字第1083591053號函暨所附刑 事案件移送書（原審卷第31、33、41、42頁，本院卷第88至
98頁）在卷可憑。惟臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦後，認 證據尚不足以證明陳峰永涉犯移送書所指之二次販賣第二級 毒品甲基安非他命予吳嘉明之犯行，認陳峰永罪嫌不足而為 不起訴處分之事實，有臺灣新北地方檢察署檢察官107年度 偵字第25265號案不起訴處分書乙份(本院卷第112至114頁) 及本院陳峰永之前案紀錄表乙份(本院卷第116至132頁)在卷 可憑。是被告雖供出其毒品來源為綽號「菜菜」之陳峰永， 但檢警並未因而查獲陳峰永販賣第二級毒品甲基安非他命之 事實，陳峰永亦未因此被提起公訴及判決有罪，不符毒品危 害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，無從依上 開規定予以減刑。
㈥辯護人另以被告坦認全部犯行，態度良好，又被告僅小學畢 業，幾乎不識字，為單身父親，扶養就讀國小之子女及患有 多種疾病之母親，為中低收入戶，被告並非惡性重大之人， 考量被告販賣及轉讓毒品的次數不多，數量及獲利均屬小額 ，犯罪情節並非重大，情堪憫恕，請求依刑法第59條規定酌 減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決 意旨參照）。經查，被告雖非大盤毒梟，惟其轉讓及販賣販 賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，犯罪所生生危害難謂不重。又轉讓禁藥罪之法定最低 度本刑為有期徒刑2月，被告6次販賣第二級毒品犯行部分， 皆經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕 刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，核均尚屬罪刑 相當，並無情輕法重之憾，爰均不再依刑法第59條規定酌減 其刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，販賣第 二級毒品罪部分並均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 予以減刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒 品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並經檢察官給予附命完
成戒癮治療之緩起訴，猶無法杜絕毒品之誘惑，復為本案施 用第二級毒品犯行，顯見其意志不堅，自制力薄弱，未能記 取教訓，戒除惡習；又被告無視政府制定毒品危害防制條例 杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命或愷他命藉以牟利，或轉讓禁藥甲基安非他命供他人 施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會 善良風氣，所為殊值非難；惟考量被告販賣第二級毒品之次 數為6次，對象為3人，各次交易價格為2,000元至5,000元不 等，及其轉讓禁藥之對象及數量等犯罪情節，及考量其施用 毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人之情狀；另念被告 犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨斟酌其於警詢及本院審理 中自陳從事噴漆工作，家中尚有母親、兄弟及1個小孩、家 庭經濟狀況小康，及其國小畢業之智識程度等一切情狀，分 別就其所犯①施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4月， 並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日；②如附表編號一至 四、六所示販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑3年7月，附 表編號五所示之販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑3年8月 ；③如附表編號七至八所示之轉讓禁藥罪部分，各處有期徒 刑5月；並分別就附表編號一至六所示之刑定其應執行刑有 期徒刑6年10月，附表編號七、八所示之刑定其應執行刑有 期徒刑8月。復就沒收部分，說明①扣案之玻璃球及吸食器5 組，為被告供本案施用第二級毒品甲基安非他命之物，且屬 被告所有之物，依刑法第38條第2項前段之規定，於被告施 用毒品之主文項下，宣告沒收；②扣案之甲基安非他命9包 （毛重共計10.25公克），經送驗檢出含有第二級毒品甲基 安非他命成分，又經被告自承係其販賣毒品後剩餘之物，依 毒品危害防制條例18條第1項前段之規定，併同無法完全析 離之外包裝袋9個，不問屬於犯罪行為人與否，於被告最末 次販賣毒品即如附表編號二所示犯行之主文項下，宣告沒收 銷燬；③扣案之分裝袋1批、電子磅秤1台、SAMSUNG牌門號 0000000000號行動電話（含SIM卡1張）等物，據被告供承係 供其於如附表編號一至六販賣毒品所用之物，依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於 被告各次販賣毒品之主文項下，宣告沒收；④如附表編號七 所示轉讓禁藥犯行中所使用之玻璃球及吸食器，據被告供稱 係在扣案之玻璃球及吸食器5組之內，既無法區別確實係何 者，自應併將扣案之玻璃球及吸食器5組均依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告該次轉讓禁藥之主文項下，宣告沒收 ；⑤於附表編號一至六各次販賣第二級毒品交易所得，均屬
被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，就各筆 犯罪所得，分別於被告各次販賣毒品之主文項下宣告沒收之 ，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量 刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告及辯護人上訴意旨略以：被告坦認全部犯行，態度良好 ，又被告僅小學畢業，幾乎不識字，為單身父親，扶養就讀 國小之子女及患有多種疾病之母親，為中低收入戶，被告並 非惡性重大之人，考量被告販賣及轉讓毒品的次數不多，數 量及獲利均屬小額，犯罪情節並非重大，情堪憫恕，請求依 刑法第59條規定酌減其刑，並請依刑法第57條規定從輕量刑 云云。惟查：
⒈就上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑部分，已詳加指駁說 明如前，此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉就上訴意旨請求依刑法第57條規定從輕量刑部分，按量刑之 輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡 情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第 6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑 罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於 科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越 法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難 指為違法或不當。被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
事實一部分不得上訴。
事實二部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院
補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附表：
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│編│行為人│交易或│交易或轉讓│交易或轉讓│交易或轉讓過程 │所犯法條│主 文 欄 │
│號│ │轉讓對│時間、地點│數量、價格│ │及罪名 │ │
│ │ │象 │ │ │ │ │ │
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│一│吳嘉明│黃健維│106年12月9│價格新臺幣│吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │日22時25分│（下同）2,│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │ │許，在新北│000元之數 │行動電話與黃健維│第4條第2│。扣案之SAMSUNG牌門 │
│ │ │ │市土城區學│量不詳甲基│聯繫毒品交易事宜│項之販賣│號０九七八五四三一五│
│ │ │ │城路上之「│安非他命1 │後，於左列時間、│第二級毒│七號行動電話壹支（含│
│ │ │ │OK便利商店│小包 │地點，交付數量不│品罪 │SIM卡壹張）、分裝袋 │
│ │ │ │」 │ │詳之第二級毒品甲│ │壹批、電子磅秤壹台，│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │均沒收之；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │予黃健維，並當場│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │收受黃健維交付之│ │幣貳仟元，沒收之，於│
│ │ │ │ │ │價金2,000元，而 │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │其價額。 │
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│二│吳嘉明│黃健維│107年2月1 │價格2,000 │吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │日22時許，│元之數量不│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │ │在新北市樹│詳甲基安非│行動電話與黃健維│第4條第2│。扣案之第二級毒品甲│
│ │ │ │林區八德街│他命1小包 │聯繫毒品交易事宜│項之販賣│基安非他命玖包（毛重│
│ │ │ │174號3樓吳│ │後，於左列時間、│第二級毒│合計壹拾點貳伍公克）│
│ │ │ │嘉明之住處│ │地點，交付數量不│品罪 │併同難以完全析離之外│
│ │ │ │ │ │詳之第二級毒品甲│ │包裝袋玖個，均沒收銷│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │燬之；扣案之SAMSUNG │
│ │ │ │ │ │予黃健維，並當場│ │牌門號０九七八五四三│
│ │ │ │ │ │收受黃健維交付之│ │一五七號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │價金2,000元，而 │ │（含SIM卡壹張）、分 │
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │裝袋壹批、電子磅秤壹│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │台，均沒收之；未扣案│
│ │ │ │ │ │黃健維並當場施用│ │之販賣第二級毒品所得│
│ │ │ │ │ │之。 │ │新臺幣貳仟元，沒收之│
│ │ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│三│吳嘉明│蔡燕鴻│106年12月1│價格2,000 │吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │日0時30分 │元之數量不│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │ │許，在新北│詳甲基安非│行動電話與蔡燕鴻│第4條第2│。扣案之SAMSUNG牌門 │
│ │ │ │市土城區學│他命1小包 │聯繫毒品交易事宜│項之販賣│號０九七八五四三一五│
│ │ │ │城路上之「│ │後，於左列時間、│第二級毒│七號行動電話壹支（含│
│ │ │ │OK便利商店│ │地點，交付數量不│品罪 │SIM卡壹張）、分裝袋 │
│ │ │ │」 │ │詳之第二級毒品甲│ │壹批、電子磅秤壹台，│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │均沒收之；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │予蔡燕鴻，並當場│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │收受蔡燕鴻交付之│ │幣貳仟元，沒收之，於│
│ │ │ │ │ │價金2,000元，而 │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │其價額。 │
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│四│吳嘉明│徐志忠│106年12月1│價格3,000 │吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │日17時54分│元之數量不│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │ │許，在新北│詳甲基安非│行動電話與徐志忠│第4條第2│。扣案之SAMSUNG牌門 │
│ │ │ │市樹林區佳│他命1小包 │聯繫毒品交易事宜│項之販賣│號０九七八五四三一五│
│ │ │ │園路上之「│ │後，於左列時間、│第二級毒│七號行動電話壹支（含│
│ │ │ │萊爾富便利│ │地點，交付數量不│品罪 │SIM卡壹張）、分裝袋 │
│ │ │ │商店」前 │ │詳之第二級毒品甲│ │壹批、電子磅秤壹台，│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │均沒收之；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │予徐志忠，並當場│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │收受徐志忠交付之│ │幣參仟元，沒收之，於│
│ │ │ │ │ │價金3,000元，而 │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │其價額。 │
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│五│吳嘉明│徐志忠│106年12月5│價格5,000 │吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │日22時29分│元之數量不│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年捌月│
│ │ │ │許，在新北│詳甲基安非│行動電話與徐志忠│第4條第2│。扣案之SAMSUNG牌門 │
│ │ │ │市樹林區佳│他命1小包 │聯繫毒品交易事宜│項之販賣│號０九七八五四三一五│
│ │ │ │園路上之「│ │後，於左列時間、│第二級毒│七號行動電話壹支（含│
│ │ │ │萊爾富便利│ │地點，交付數量不│品罪 │SIM卡壹張）、分裝袋 │
│ │ │ │商店」前 │ │詳之第二級毒品甲│ │壹批、電子磅秤壹台，│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │均沒收之；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │予徐志忠，並當場│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │收受徐志忠交付之│ │幣伍仟元，沒收之，於│
│ │ │ │ │ │價金5,000元，而 │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │其價額。 │
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│六│吳嘉明│徐志忠│106年12月 │價格3,000 │吳嘉明以其持用之│毒品危害│吳嘉明販賣第二級毒品│
│ │ │ │20日22時36│元之數量不│門號0000000000號│防制條例│，處有期徒刑參年柒月│
│ │ │ │分許，在新│詳甲基安非│行動電話與徐志忠│第4條第2│。扣案之SAMSUNG牌門 │
│ │ │ │北市樹林區│他命1小包 │聯繫毒品交易事宜│項之販賣│號０九七八五四三一五│
│ │ │ │佳園路上之│ │後，於左列時間、│第二級毒│七號行動電話壹支（含│
│ │ │ │「萊爾富便│ │地點，交付數量不│品罪 │SIM卡壹張）、分裝袋 │
│ │ │ │利商店」前│ │詳之第二級毒品甲│ │壹批、電子磅秤壹台，│
│ │ │ │ │ │基安非他命1小包 │ │均沒收之；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │予徐志忠，並當場│ │賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │收受徐志忠交付之│ │幣參仟元，沒收之，於│
│ │ │ │ │ │價金3,000元，而 │ │全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │販賣第二級毒品甲│ │不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │基安非他命1次。 │ │其價額。 │
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│七│吳嘉明│黃傳期│107年2月4 │無償轉讓數│吳嘉明於左列時間│藥事法第│吳嘉明明知為禁藥而轉│