臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3795號
上 訴 人
即 被 告 余承憲
選任辯護人 詹以勤律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107年度訴字第131號，中華民國107年10月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14728號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、余承憲意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮之犯意，於民國106年5月7日5時47分許至同日6時6 分許，使用其所有之行動電話1具（廠牌：APPLE，內含門號 0000000000號SIM卡1張）內之即時通訊軟體WeChat與真實姓 名年籍不詳、帳號為「juiyilin」之成年男子聯繫販賣其所 持有含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包（ 外包裝為紅色並印有「THE DEVIL」英文字及小惡魔圖樣） 事宜（聯繫對話內容如附件所示），並達成以新臺幣（下同 ）2,400元之價格販賣上揭毒品咖啡包6包予「juiyilin」之 合意，嗣余承憲因故未與「juiyilin」完成毒品交易而未遂 。
二、案經新北市政府警察局海山分局報由臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序及審理中均表示無意見而不予爭執 （本院卷第58、79、80頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具 有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書 、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力 ，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供 述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有 證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承與「juiyilin」在WeChat上有為如附件所示 之對話，惟矢口否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：從WeChat 對話訊息內容以觀，伊傳：「十要四千」，係表示要向他人 詢問毒品價格後，再轉知「juiyilin」報價，雙方尚未就毒 品交易之種類、數量及價格達成合意。再伊雖曾供稱想以10 包4千元之價格出售毒品予「juiyilin」以賺價差，惟伊係 以上開價格購入毒品後，仍以相同之數量價格出售給「juiy ilin」，則未從中賺取價差，故被告亦無營利之意圖云云。 ㈡經查：
⒈被告於106年5月7日5時47分許至同日6時6分許，使用其所有 之行動電話1具（廠牌：APPLE，含門號0000000000號SIM卡1 張）內之即時通訊軟體WeChat與真實姓名年籍不詳、帳號為 「juiyilin」之成年男子為附件所示之對話。嗣警於同年月 9日19時20分許執行巡邏勤務時，在新北市○○區○○路0段 000號前，聞到被告所搭乘由劉軒瑜駕駛之車號000-0000號 自用小客車內飄出愷他命燃燒後之濃厚味道，經警徵得劉軒 瑜同意而搜索上開自用小客車，因而在車內扣得被告所有如 附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出 4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分等事實，業據被告於警、 偵訊及原審準備程序時供承在卷（偵查卷第7～12、62～64 頁，原審卷第39、123頁），並有劉軒瑜簽名之自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、 搜索現場照片、被告與「juiyilin」於WeChat之對話訊息翻 拍照片及如附表所示鑑定書在卷可稽（偵卷第23、26～30、 40～48、75頁），應堪認定。
⒉依附件之訊息觀之，「juiyilin」問：「紅」。被告答：「 要嗎」。「juiyilin」問：「有嗎」。被告答：「要幾」。 「juiyilin」即傳送外包裝為紅色且印有「THE DEVIL」英 文字及小惡魔圖樣之毒品咖啡包照片1張，並問：「有現貨 嗎」。被告答：「要多少」。「juiyilin」問：「10內你有 拿到了嗎」。被告答：「我有了啊」、「十要四千」。「ju iyilin」回稱：「有的話我現在過去...靠北喔那麼貴」、 「3500」。…。「juiyilin」問：「重點身上有嗎」。被告 答：「嗯」。…。被告另問：「有要嗎」。「juiyilin」答
：「拿6給我2400對嗎」、「太高我賺不到」等語（偵查卷 第45～47頁）。佐以被告於警詢供稱：「juiyilin」意思就 是他要我幫他拿10包紅色小惡魔包裝之毒咖啡，代價是4,00 0元。因為他覺得4,000元太貴，所以他表示先向我拿6包代 價2,400元。「juiyilin」是向我購買毒品，但這筆沒有毒 品交易沒有成功（偵卷第9～11頁）。另於偵查中供稱：「j uiyilin」要向我購買小惡魔毒品咖啡包，一開始我是報價 10包要4,000元。後來「juiyilin」稱太貴，跟我殺價稱要1 0包3,500元。結果跟「juiyilin」說好6包毒品咖啡包算他 2,400元等語（偵卷第71～73頁）互核以觀，足證在「juiyi lin」詢問小惡魔毒品咖啡包後，被告即明確報價，最後雙 方磋商後確認購毒之數量及價格為6包小惡魔毒品咖啡包共 2,400元。被告更表示：「1000要是錢」。「juiyilin」則 回應：「拿6給我2400對嗎」、「太高我賺不到」，益證雙 方已談妥毒品交易數量及價格，而達成以2,400元之價格販 賣「外包裝為紅色並印有THE DEVIL英文字及小惡魔圖樣」 之毒品咖啡包6包予「juiyilin」之合意。再被告於原審準 備程序時陳稱：「juiyilin」所傳訊息照片之紅惡魔毒品咖 啡包與扣案之毒品咖啡包一樣等語（原審卷第123頁），且 扣案之如附表所示毒品咖啡包內含有前揭第三級毒品成分， 故可推論被告與「juiyilin」間所達成合意者，即為含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包無訛。 又由被告對「juiyilin」所問「10內你有拿到了嗎」、「重 點身上有嗎」等問題時，被告回稱：「我有了啊」、「嗯」 等語，足認被告當時已有毒品咖啡包，故被告所辯要向他人 詢問毒品價格後，再轉知「juiyilin」報價、未達成交易合 意云云，與上開對話內容不符，無法採信。再因卷內未有證 據可資推論被告已依約交付毒品咖啡包6包予「juiyilin」 ，且被告於偵查時供稱：後來因自己要喝，所以沒有賣給「 juiyilin」等語（偵查卷第73頁），故依罪疑有利於被告之 原則，本院僅能認定被告並未與「juiyilin」完成毒品交易 。
⒊按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、風險之評估、 查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供出賣家之可能性等風險 評估諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得 ，誠非固定，無論販賣之人從價差或量差中牟利方式互異， 意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告
供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然 一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易 向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所 為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 反失情理之平（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參 照）。被告為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警 機關嚴予取締之重罪，當知之甚詳，一般人當避毒品而遠之 才是，茍無任何利益可圖，被告實無鋌而走險，冒然將毒品 販賣予與其無何深切情誼關係之「juiyilin」之可能。況且 「juiyilin」於WeChat稱「拿6給我2400對嗎」、「太高我 賺不到」，可見「juiyilin」想轉賣牟利，6包2,400元為其 能接受之價格，則被告既知「juiyilin」亦想賣毒品咖啡包 圖利，衡情焉會以平價出售予「juiyilin」？再依被告於偵 查時供稱：本來是想說賣給他，可以賺差價等語（偵查卷第 63頁），已坦認其可從中賺取價差。顯見被告確係基於營利 意圖而販賣，且所販入之價格較售出之價格低廉，而欲以從 中賺取差價牟利，應屬明確。至被告辯稱：依原審勘驗被告 於106年5月10日之偵訊筆錄內容為：「
檢察官：本來是想說賣給他賺差價。你本來只買多少錢？我 買4千阿，10要4千。
檢察官：你這樣買4千賣4千哪有賺差價？
被告：有阿。
檢察官：哪有差價，那表示你買的不是4千阿。不是嗎？ 被告：ㄟ我剛剛報多少？
檢察官：你剛剛10要4千。
被告：喔。
檢察官：你這邊寫10要4千，那你本來買多少？ 被告：4千阿。
檢察官：那這樣哪有賺差價？你跟我講，差價哪裡？差價在 哪裡？你跟我講，差價在哪裡？
被告：我也忘…
檢察官：那你本來買多少？
被告：4千阿。
檢察官：對阿，那你怎麼會跟他講10要4千，你這樣差價哪 裡，你又沒有講賺到差價。
被告：我也忘…。
檢察官：本來是買多少啦？
被告：4千阿，10包4千阿。
檢察官：你本來買10包4千，你又說你賣給他賺差價，那你4 千塊哪裡有差價？
被告:沒有阿（被告笑）。」
可知，原本雖想以10包4千元之價格出售毒品咖啡包予「jui yilin」賺價差，但其自始均稱係以10包4千元之價格購入， 則欲以10包4千元之價格出售予「juiyilin」，根本無價差 可賺，故無營利意圖云云。惟查僅由上揭勘驗筆錄來看，被 告固稱係以10包4千元之價格購入，惟從被告於警詢之供述 可知，其所稱10包4千元係指於106年5月9日在板橋區某座公 園內所買之價格（原審卷第113、114頁之警詢光碟勘驗筆錄 ）。在偵查中，檢察官以係被告於警詢之供述為據而訊問被 告10包4千元如何賺取價差，卻忽略被告所回答之價格，是 106年5月9日所購入之價格，被告則順勢稱未賺取價差。然 毒品咖啡包為非法之物，價格浮動不定，且被告於106年5月 9日購入之毒品咖啡包每包之重量是否即等同與原欲賣給「j uiyilin」者，非無疑問，然本院認被告有營利之意圖，已 如上述，其以前詞置辯，自不足採。
㈢綜上所述，被告及辯護人所辯，均非可採。本案事證明確，被 告犯行可堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又刑法上 犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交 付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交 付標的物時，應論以販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，嗣因故未完成交 易而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，依毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項、刑法第25條第2項規定，審酌 被告明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮戕害國人身心甚鉅， 卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他 人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康 及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣之次數僅有1次
，且販賣數量不多，又其並無涉犯與毒品相關之犯罪而遭法 院判處罪刑確定之前科，暨其自述未婚無子、需扶養阿嬤之 家庭環境、在工地工作、月收入約3至4萬元之經濟狀況、國 中畢業之教育程度（原審卷第138頁）及犯後態度等一切情 狀，量處有期徒刑3年10月。並說明：欲行販賣之毒品咖啡 包6包及所附無法析離之4-甲基甲基卡西酮、微量芬納西泮 之包裝袋6只，與被告本案犯行相關，且無證據證明業已滅 失，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之 範圍，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附 表所示物包雖經鑑驗之結果，檢出4-甲基甲基卡西酮、芬納 西泮成分，惟據被告於偵查時稱：該10包咖啡包是另外再買 ，不是要賣給「juiyilin」對等語（偵查卷第63頁），可徵 該等物品並非供被告本案犯行所用或預備之毒品，而與被告 本案犯行無關，故不予宣告沒收。至於未扣案之行動電話1 具（廠牌：APPLE，內含門號0000000000號SIM卡1張）屬被 告所有供其用以與「juiyilin」聯繫本案販毒事宜之工具， 業據被告於原審準備程序時供承在卷（原審卷第123頁）， 又無證據證明業已滅失，且查無刑法第38條之2第2項過苛調 節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事 用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告仍執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云， 惟本院已論駁說明如前，均不可採，故其提起上訴並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附表：
┌──┬─────┬───┬─────┬─────┬────────┬───────┬──────┐
│編號│扣 案 物 │數 量 │驗前總毛重│驗前總淨重│鑑驗結果 │鑑定書 │備 註 │
├──┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼───────┼──────┤
│ 1 │經檢視均為│10包（│122.40公克│110.40公克│含4-甲基甲基卡西│內政部警政署刑│臺灣新北地方│
│ │紅色包裝，│含包裝│。 │。 │酮（純度3％）、 │事警察局106年 │檢察署106年 │
│ │內為咖啡色│袋10個│ │ │芬納西泮（微量）│7月4日刑鑑字第│度紅保字第29│
│ │粉末。 │）。 │ │ │成分。 │0000000000號鑑│91號扣案物品│
│ │ │ │ │ │ │定書（見106年 │。 │
│ │ │ │ │ │ │度偵字第14728 │ │
│ │ │ │ │ │ │號卷第75頁）。│ │
└──┴─────┴───┴─────┴─────┴────────┴───────┴──────┘
附件：
┌───┬────────┬──────┬────────┐
│時間 │「juiyilin」之成│被 告 │對話翻拍照片所在│
│ │年男子 │ │卷宗頁面 │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│05：47│紅 │ │偵查卷第45頁 │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │要嗎 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │要幾 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │（傳送外包裝為紅│ │ │
│ │色且印有「THE DE│ │ │
│ │VIL」英文字及小 │ │ │
│ │惡魔圖樣之毒品咖│ │ │
│ │啡包照片1張） │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │這個嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │不是這事粉 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有現貨嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │人家在問了 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │惡 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │要多少 │ │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│05：52│ │紅的 │偵查卷第45頁至第│
│ ├────────┼──────┤46頁 │
│ │ │覺得正心的 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │你現在有幾我猜5 │ │ │
│ │內 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有嗎 │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│05：54│10內你有拿到了嗎│ │偵查卷第46頁 │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │我有了啊 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │不是要50還 │ │
│ │ │100沒 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │嗎 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │靠邀 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │我不行啦 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │北七喔 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │慢慢來 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │所以你要先拿│ │
│ │ │20？ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │等等我問他們要不│ │ │
│ │要 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │10啦 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有沒有 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │十要四千 │ │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│05：59│有的話我現在過去│ │偵查卷第46頁至第│
│ │....靠北喔那麼貴│ │47頁 │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │3500 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │我都還沒試怎麼幫│ │ │
│ │你衝 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │有嗎現在身上 │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│06：00│我要過去嘍 │ │偵查卷第47頁 │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │1000要是錢 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │？ │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │所以目前身上沒有│ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │10要四千 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │？ │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │重點身上有嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │嗯 │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │好 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │我跟他說 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │等 │ │ │
├───┼────────┼──────┼────────┤
│06：06│ │有要嗎 │偵查卷第47頁 │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │拿6給我2400對嗎 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │太高我賺不到 │ │ │
│ ├────────┼──────┤ │
│ │ │嗯 │ │
└───┴────────┴──────┴────────┘