臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3462號
上 訴 人
即 被 告 黃昭元
選任辯護人 李長彥律師（法律扶助律師）
林永祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第389號，中華民國107年9月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5492號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃昭元前因①施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以 101年度審簡字第560號判決判處有期徒刑5月確定；②施用 第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第 913號判決判處有期徒刑5月確定，上開①②所示之罪，嗣經 臺灣臺北地方法院以102年度聲字第97號裁定其應執行之刑 為有期徒刑9月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣臺北 地方法院以101年度審簡字第1478號判決判處有期徒刑5月確 定，經與前揭應執行刑有期徒刑9月接續執行，於民國103年 1月25日縮短刑期執行完畢；④施用第二級毒品案件，經臺 灣臺北地方法院以103年度審簡字第1280號判決判處有期徒 刑5月確定，於105年2月20日執行完畢（於本案構成累犯） 。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，以搭配門號0000000000號如附 表編號二所示行動電話，連結網際網路，在UT聊天室將個人 暱稱編輯為「台北→呼煙。可調」，暗示若有意購買毒品者 ，可與之聯繫。適經警執行網路巡邏勤務發覺後，於107年2 月15日凌晨3時20分許起至同年月27日凌晨1時許止期間，佯 為買家而依黃昭元提供之通訊軟體「Line」帳號持續與之聯 繫毒品交易事宜，並議定以新臺幣（下同）9,000元交易4公 克之第二級毒品甲基安非他命。然黃昭元因無甲基安非他命 可供販售，乃於同年月27日凌晨1時21分許轉而以「Line」 與具有相當情誼之高中同學謝樺楠聯繫，表示有取得甲基安 非他命之需要，謝樺楠旋基於轉讓禁藥之犯意，同意以取得
之原價5,500元轉讓4公克之甲基安非他命，並於107年2月27 日凌晨4時51分許，前往與黃昭元約定之臺北市大安區羅斯 福路2段15巷口前，欲將如附表編號一所示之甲基安非他命 交付黃昭元，惟應黃昭元指示乃轉而將該包甲基安非他命直 接交付佯為買家之員警，員警隨即表明身分，當場逮捕黃昭 元，並扣得如附表編號一所示之甲基安非他命及如附表編號 二所示之供黃昭元販賣第二級毒品所用之行動電話1支而未 遂，嗣另循線拘提乘隙逃離現場之謝樺楠，並查扣如附表編 號三所示為謝樺楠所有而供本件轉讓禁藥所用之行動電話1 支，因而查悉上情（謝樺楠轉讓禁藥部分，業經原審判決有 罪確定）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告黃 昭元及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯 罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷 第118至120頁、第140至142頁），本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證 據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告黃昭元於警詢、偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第549 2號卷【下稱偵卷】第5頁至第10頁反面、第83頁反面至第84 頁；臺灣臺北地方法院107年度聲羈字第75號卷【下稱聲羈 卷】第15頁至第16頁反面；臺灣臺北地方法院107年度訴字
第389號卷【下稱原審卷】第96頁反面至第98頁、第195至19 6頁；本院卷第117頁、第143至144頁），並經證人謝樺楠於 警詢、偵查及原審中證述在卷（見偵卷第11至17頁、第84頁 反面至第85頁反面、第134至135頁；聲羈卷第19頁至第20頁 反面；原審卷第97至99頁、第195至196頁），復經證人即查 獲本案之員警林奕衡於偵查中證述在卷（見偵卷第126至127 頁），且有警員職務報告（見偵卷第20頁）、新北市政府警 察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21 至23頁、第25至27頁）、警方與被告對話錄音譯文（見偵卷 第31頁）、UT網路聊天室之網頁翻拍照片（見偵卷第32至33 頁）、警方與被告「Line」談話紀錄（見偵卷第34至38頁、 第41至52頁）、現場查獲過程之對話錄音譯文（見偵卷第14 2至144頁）、扣案如附表編號一所示之物暨其相片（見偵卷 第39至40頁）在卷可稽。而上開扣得如附表編號一所示之白 色或透明晶體1包，經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，驗前毛重4.3945公克，驗前淨重3.9669公克， 取樣0.0022公克，驗餘淨重3.9647公克，亦有臺北榮民總醫 院107年4月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附 卷可參（見偵卷第155頁）。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件警員 係透過網路結識賣家被告，而警方與被告並不熟識，雙方並 無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重 罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於原審羈押訊問時亦自
承：伊用5,500元價格向謝樺楠拿4公克甲基安非他命，想用 9, 000元價格將該4公克甲基安非他命賣給員警，賺取中間 價差等語（見偵卷第90頁反面），益徵被告確有販賣第二級 毒品甲基安非他命藉此牟取營利之意圖，自堪認定。 ㈢綜上，足認被告上揭任意性自白與事實相符，可以採信。本 案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思， 純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。 此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警 察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被 陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」 者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲 悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮 捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇 ，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護 有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換 言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又 已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害 教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意 旨參照）。本案被告如事實欄所示販賣第二級毒品之犯行 ，係先由被告以如附表編號二所示行動電話，連結網際網路 ，在UT聊天室將個人暱稱編輯為「台北→呼煙。可調」，暗 示若有意購買毒品者，可與之聯繫之訊息，由警方執行網路 巡邏勤務發覺後佯裝為買家與被告聯繫，並約定交易毒品之 數量、價格及地點後，再由被告聯繫謝樺楠攜帶交易之毒品 至約定之地點進行交易，顯見被告具有販賣第二級毒品之犯 罪故意，並已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖 因喬裝買家之警員實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分 予以查獲而不遂，仍應以販賣毒品未遂罪論處。 ㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 利用與其並無犯意聯絡而僅有轉讓禁藥故意之謝樺楠，遂行 其販賣第二級毒品犯行，為間接正犯。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情 形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第44至75頁
），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案有多次違反毒品危害 防制條例前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，足見刑 罰之反應力薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事（詳後述 ），依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑 法第47條第1項規定加重其刑（惟無期徒刑部分依法不得加 重）。
㈡被告著手販賣第二級毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即 自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒 品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何 ，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參 照）。查被告於偵查、原審及本院審理時對上開犯罪事實均 自白不諱，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑 要件，爰依該條項規定減輕其刑。
㈣被告販賣第二級毒品犯行因刑有加重及減輕者，應先加後減 （惟無期徒刑部分依法不得加重）；又有二種以上之減輕者 ，先依較少之數減輕後遞減之。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、刑法第 11條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告無視 政府嚴格杜絕毒品之禁令，以通訊軟體向不特定人兜售毒品 ，如若流入市面，將使毒品氾濫且損及國人健康，犯罪情節 非輕，惟念其所為適時為警查獲，未實際獲取對價，且所販 賣甲基安非他命之數量非鉅，並能坦承犯行之犯罪後態度、 智識程度及素行等一切情狀，判處有期徒刑貳年貳月。又就 沒收敘明：㈠扣案如附表編號一之甲基安非他命，為查獲之 第二級毒品，暨盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷 燬之。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，業已滅失，自毋庸沒 收。㈡扣案如附表編號二之行動電話1支（內含門號0000000 000號之SIM卡1張），為供被告聯繫本件毒品販賣所用之物 ，業經被告供承在卷（見原審卷第194頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。其認事用法，核 無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：原審雖依未遂、於偵審中自白等規定予 以遞減輕其刑，但被告自始坦承犯行，犯後有悔意，所為未 造成實害，其欲販賣之對象、數量、金額均少，且因未遂， 並無犯罪所得，情節輕微，並請念及被告與年邁之祖母相依 為命，給予被告自新機會，依刑法第59條規定酌減其刑，俾 其能早日回歸社會照顧家庭云云。惟查：㈠按94年2月2日修 正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理 由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防 止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第 57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為 量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者 審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者 主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫 恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允 ；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於 審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法 院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第 899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。 故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告正值壯年，不思循 正當途徑賺取所需，反貪圖販賣毒品以賺取價差供己花用， 而其所為販賣毒品行為，足以戕害他人身心健康，助長吸毒 者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微 ，且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，未見其犯罪動機於 客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀 ，其所為犯罪，認無宣告法定最低度刑或依偵審中自白、未 遂犯減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，核無依刑法第59條 規定再遞減輕其刑之必要。被告及辯護人此部分所辯情詞， 尚無可採。㈡又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033 號判例意旨參照）。又刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役 、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之 規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至 二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加 重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分
之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重 法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二。本件被 告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，且係累犯，應依刑法第47條第1項規 定加重其刑（見理由欄貳㈠），復適用刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑（見理由 欄貳㈡㈢），並予先加後減並遞減之，均經本院查明論述 如前，被告之犯行既經認定如上，又原審判決之量刑已依刑 法第57條規定而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則 。從而，被告及其辯護人上訴意旨猶爭執量刑，亦無理由。 綜上，本件被告上訴與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業 經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法官 吳淑惠
法 官 沈宜生
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬───────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│一 │第二級毒品甲基安非他命 │1 包（驗前含袋毛重4.3945公克，│
│ │ │驗前淨重3.9669公克，取樣0.0022│
│ │ │公克化驗用罄，驗餘淨重3.9647公│
│ │ │克。含包裝袋1 個） │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│二 │SAMSUNG 廠牌行動電話（內含門│1支 │
│ │號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
├──┼──────────────┼───────────────┤
│三 │HTC 廠牌行動電話（內含門號09│1支 │
│ │00000000號SIM 卡1 張） │ │
└──┴──────────────┴───────────────┘