臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3244號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇明護
選任辯護人 袁大為律師
被 告 高天源
選任辯護人 許朝昇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院107年度訴字第47號，中華民國107年9月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第9461號、第116
45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇明護販賣第一級毒品予潘台生部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
蘇明護被訴販賣第一級毒品予潘台生部分，無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、蘇明護明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意，由林逸凡先後於105年8月 5日14時16分、15時8分、16時13分許，持用00-00000000號 室內電話撥打蘇明護持用之0000000000號行動電話，雙方於 電話中聯繫交易海洛因事宜，蘇明護隨即前往林逸凡位於臺 北市○○區○○路000號8樓之1之住處樓下（起訴書誤載為 臺北市○○區○○路00號附近某公園），蘇明護以1,000元 之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予林逸凡而完成交易。二、蘇明護及莊志堅（業經原審判處罪刑確定）明知甲基安非他 命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒 品，亦屬藥事法所管制之禁藥，依法不得轉讓，蘇明護及莊 志堅共同基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，蘇明護先於105年8月31日某時許接獲王智惠電話索取第二 級毒品甲基安非他命以施用，蘇明護隨即於105年8月31日18 時54分許，持用0000000000號行動電話撥打莊志堅持用之00
00000000號行動電話，蘇明護指示莊志堅攜帶甲基安非他命 至王智惠位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號3樓之 住處（起訴書漏載6弄），莊志堅於同日18時54分至21時10 分間某時許（起訴書誤載為凌晨1時許）前往上開王智惠住 處，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命與王智惠1次既 遂（重量不詳，惟未達純質淨重10公克以上）。三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴駁回部分
甲、有罪部分
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告 蘇明護及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均就證據能力 部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未 再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。(二)本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分：訊之被告蘇明護矢口否認於上揭時、地，販 賣第一級毒品海洛因予林逸凡之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒 品給林逸凡，林逸凡於105年8月5日有以行動電話與伊連絡 ，之後伊去林逸凡上開住處，伊與林逸凡一起集資買毒品，
伊出資1,500元，林逸凡出資1,000元，伊單獨去買毒品然後 拿去林逸凡家裡，然後在林逸凡家中分毒品海洛因，伊是去 臺北市玉泉公園買毒品，但伊忘記跟誰買了，伊買了一包 2,500元，重量多少伊不知道云云（見原審卷一第87頁反面 、第112頁、本院卷第126頁）。然查：
⒈證人林逸凡於105年8月5日14時46分許，持用00-00000000號 室內電話撥打被告蘇明護持用之0000000000號行動電話，雙 方對話內容如下：「B（指證人林逸凡）：喂，良歌。A（指 被告蘇明護）：喂。B：一張你要過來嗎。A：喂。B：一張 你要出門嗎。A：你有了喔。B：不是啦，要那個啦。A：我 等一下打給你好不好。B：我跟你說喔00000000。A：喔。B ：記得嗎。A：多少。B：00000000。A：00000000好OK。」 復於同日15時8分許，證人林逸凡持用上開同一室內電話撥 打被告蘇明護持用之上開同一行動電話，雙方對話內容如下 ：「A（指被告蘇明護）：喂。B（指證人林逸凡）：喂，阿 你沒有要來喔。A：要阿，怎麼會不要去，我在十分鐘過去 好不好。B：一千啦好不好。A：好啦我暸解啦。」末於同日 16時13分許，證人林逸凡持用上開同一室內電話撥打被告蘇 明護持用之上開同一行動電話，雙方對話內容如下：「B（ 指證人林逸凡）：喂。A（指被告蘇明護）：我過去我過去 。B：我在公園裡面看人家賭博啦。A：好好好。」（上開通 訊監察譯文見106年度偵字第9461號卷一〈下稱偵一卷〉第 38頁反面）。
⒉依證人林逸凡於警詢時證稱：上開通訊譯文內容是指伊向被 告蘇明護購買價值1,000元之海洛因，通話內容中的「一張 」1,000元左右，被告蘇明護到伊位於臺北市○○區○○路 000 號8樓之1之住所樓下住所當場交付毒品海洛因，伊當場 給被告蘇明護錢等語（見偵一卷第223頁反面至224頁）；復 於偵查中證稱：上開通訊譯文內容是指要被告蘇明護給伊毒 品海洛因，伊常常跟被告蘇明護講說1,000元要不要幫伊，1 ,000元就是指價值1000元的海洛因，通話當天伊與被告蘇明 護交易毒品海洛因，地點是在伊家樓下，伊當場交付被告蘇 明護現金等語（見106年度偵字第9461號卷二〈下稱偵二卷 〉偵二卷第22頁反面）。觀諸證人林逸凡上開證述內容，已 敘明其於上揭事實欄一、所示時間向被告蘇明護購買海洛因 之方式、交易地點及金額，核與上開通訊監察譯文內容及買 賣交易毒品常以暗語交談之常情相符（被告蘇明護與證人林 逸凡於電話中以「一張」暗指價值1,000元之海洛因），證 人林逸凡既以通訊監察譯文為據，且就買賣情節證述綦詳， 足認其證述乃具體明確、信而有徵。又觀之通訊監察譯文內
容可知，被告蘇明護並無拒絕，且證人林逸凡要求被告蘇明 護至相約地點交付毒品，被告蘇明護亦允諾，且被告蘇明護 於原審準備程序時亦不否認其與證人林逸凡為前揭通話後， 有與證人林逸凡在其上開住所附近碰面，並交付海洛因之事 實（見原審卷一第87頁反面），足見證人林逸凡之前揭證詞 應堪採信，堪以認定被告蘇明護於上揭事實欄一、所示時、 地販賣價格1,000元之海洛因予證人林逸凡無疑。 ⒊又本案雖無從自被告蘇明護之供述查知其交付毒品之利得若 干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標 準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明 確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告蘇明護於前揭時 間、地點，販賣海洛因與證人林逸凡，業經本院認定如前， 本院既查無證據證明被告蘇明護係自行製造海洛因販售，衡 情應係被告蘇明護販入後再行分裝售出，以謀取其中之利潤 ，而被告蘇明護與證人林逸凡，既無特殊私人情誼或至親關 係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告 蘇明護豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無償為證人林逸 凡代購毒品之理，是被告蘇明護於前揭時間、地點販賣海洛 因予證人林逸凡時，主觀上係基於販賣海洛因以營利之意圖 甚明。
⒋被告蘇明護雖於原審及本院審理中均辯稱：伊是與證人林逸 凡合資購買毒品海洛因云云（分見原審卷一第87頁反面、第 112頁；原審卷二第330頁；本院卷第126頁）。惟觀諸被告 蘇明護於原審107年2月6日準備程序時供稱：伊是去跟藥頭 「阿發」拿毒品等語（見原審卷一第87頁反面）；然於原審 同年3月27日準備程序時改口供稱：伊去臺北市玉泉公園買 毒品，但忘記跟誰買等語（見原審卷一第112頁），足見被 告蘇明護前後辯詞已有不一，是否堪信，已非無疑。且細譯 上開通訊監察譯文內容可知，被告蘇明護與證人林逸凡全未
提及任何合資購買之內容，亦未提及雙方合資購買海洛因之 數量、金額，是被告蘇明護前揭所辨，顯屬臨訟卸責之詞， 實難採信。
⒌綜上所述，被告蘇明護確實有為事實欄一、所載之販賣海洛 因予證人林逸凡之行為，本件事證明確，被告蘇明護犯行堪 以認定，應依法論科。
(二)事實欄二部分：業據被告蘇明護於本院審理中坦承不諱（見 本院卷第131頁），核與證人李惠珍及王智惠於警詢時及偵 查中之證述、同案被告莊志堅於原審之供述大致相符（分見 偵一卷第193頁暨其反面；偵二卷第100至102頁、第188至18 9頁反面、第201頁暨其反面、原審卷二第330頁），並有被 告莊志堅與蘇明護於105年8月30日之通訊監察譯文1紙在卷 可考（見偵一卷第46頁暨其反面）。是上開補強證據，已足 資擔保被告莊志堅前述自白之真實性，核與事實相合，可信 為真實。本件事證明確，被告蘇明護上開犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)核被告蘇明護於事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蘇明護就上開販賣海洛 因前後分別持有海洛因之低度行為，分別為販賣海洛因之高 度行為所吸收，不另論罪。
(二)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而95年5月30日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓 達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害 防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特 別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條 第1項之規定處罰。查被告蘇明護與同案被告莊志堅就事實 欄二、共同轉讓1次第二級毒品甲基安非他命予證人王智惠 部分，經核與證人王智惠於警詢時及偵查中之證述相符，而 一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，衡情應屬甚 微，復查無證據足認被告蘇明護與同案被告莊志堅單次轉讓
甲基安非他命之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款規定之淨重10公克以上之數量，自應為有利於被告 蘇明護之認定。是被告蘇明護就事實欄二、所載轉讓之第二 級毒品甲基安非他命數量並未達「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標 準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告 蘇明護轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人王智惠之犯行， 自應適用藥事法論處。核被告蘇明護於事實欄二、所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(三)公訴意旨雖認被告蘇明護於事實欄二、所為係涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，惟查：被告蘇明 護雖於警詢時及偵查中坦承：李惠珍與同案被告莊志堅是男 女朋友關係，伊借李惠珍1萬5,000元，同案被告莊志堅幫李 惠珍還錢，但是還欠伊1,000元，王智惠當時對伊說要毒品 甲基安非他命，但是王智惠沒有錢，伊就向王智惠說跟同案 被告莊志堅拿，因為同案被告莊志堅還欠伊1,000元，所以 伊就叫同案被告莊志堅拿一包甲基安非他命給王智惠，如此 一來就變成王智惠欠伊1,000元，同案被告莊志堅就還清借 款，同案被告莊志堅於案發當日將甲基安非他命給王智惠， 伊與王智惠及同案被告莊志堅當時都在王智惠上開住所等語 （分見偵一卷第8頁反面至9頁；偵二卷第207至208頁反面） ；然其於原審準備程序時改口供稱：同案被告莊志堅和李惠 珍是男女朋友關係，李惠珍之前欠伊1萬5,000元，剩下1,00 0元還沒還清，案發前一天李惠珍叫被告莊志堅就有拿現金 1,000元還伊，王智惠打電話給同案被告莊志堅要拿毒品甲 基安非他命，但是同案被告莊志堅都不理會王智惠，王智惠 打電話給伊，請伊幫忙，伊就叫同案被告莊志堅拿毒品甲基 安非他命給王智惠，當時伊有在場，同案被告莊志堅當場把 毒品甲基安非他命拿出來給王智惠施用，同案被告莊志堅沒 有跟王智惠收錢等語（見原審卷一第87頁反面）；是被告蘇 明護於原審準備程序時業已全盤否認同案被告莊志堅轉讓毒 品甲基安非他命予證人王智惠與被告莊志堅清償借款之關連 性，顯見被告蘇明護前後供述不一，有重大歧異，難謂無瑕 疵可指，則其前開不利於己之供述是否可採，已有疑義。且 依上開證人王智惠、李惠珍之證述及通訊監察譯文內容，至 多僅能證明被告蘇明護及莊志堅確有無償轉讓毒品甲基安非 他命予證人王智惠一事，業經本院認定如前，尚不得據此認 定被告蘇明護與同案被告莊志堅確有販賣毒品之犯行。綜上 所述，公訴人並無提出明確佐證證明被告蘇明護有何販賣第
二級毒品之客觀積極證據，本院尚存有合理懷疑，無從以販 賣第二級毒品罪相繩，然檢察官此部分起訴之犯罪事實與本 院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且原審業於審理時 告知變更後之罪名，並使被告蘇明護及莊志堅及渠等選任辯 護人為答辯、辯護（見原審卷二第309頁），對其等刑事辯 護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變 更起訴法條。
(四)被告蘇明護與同案被告莊志堅就事實欄二、所示犯行，有犯 意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告蘇明護所犯 上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。四、刑之加重減輕事由：
(一)查被告蘇明護前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法 院101年度審訴字第497號判決處有期徒刑1年2月確定，於10 3年3月6日縮刑期滿執行完畢等節，此有本院被告蘇明護前 案紀錄表1紙在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告蘇明護 所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑 法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，法定刑為無 期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
(二)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台 上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解） 。就販賣第一級毒品罪部分，法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告蘇明護就事 實欄一、所示販賣第一級毒品犯行，販售數量及獲利金額非
鉅，其犯行之危害程度與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相 較，顯然有別，以其情節論，惡性尚非重大不赦，非無顯可 憫恕之處，本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有 傷國民法律情感。是以，被告蘇明護於本案所犯販賣第一級 毒品罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以 引起社會一般人之同情，爰就被告蘇明護所犯本案販賣第一 級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加 後減之。
五、原審認被告蘇明護罪證明確，適用藥事法第83條第1項，毒 品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、 第28條、第47條第1項、第59條、第38條第2項、第38條之1 第1項、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告蘇 明護為有社會經驗之成年人，完全無視毒品之危害性及法律 之嚴禁，牟一己之私利販賣毒品海洛因，危害國民身心健康 及社會風氣；被告蘇明護明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟 與同案被告莊志堅任意無償轉讓禁藥甲基安非他命，肇生他 人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪 之可能，對社會所生危害程度非輕；惟念及被告蘇明護於本 案轉讓禁藥之次數僅1次，且並未藉此獲利，犯罪情節較為 輕微；兼衡被告蘇明護販賣毒品之種類、數量、次數與販賣 所得利益，暨其之素行前科、犯後態度及生活經濟狀況等一 切情狀，分別量處有期徒刑15年6月、8月，並說明沒收於後 ，核其認事用法並無違誤，量刑部分經本院審酌司法院大法 官釋字第775號解釋意旨亦屬妥適。被告蘇明護上訴意旨否 認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
六、沒收部分
(一)扣案如附表編號2所示之物，係供被告蘇明護為事實欄一、 二所示聯繫販賣第一級毒品及轉讓禁藥犯行所用之物，業據 被告蘇明護供陳在卷（見偵一卷第7頁），並有通訊監察譯 文2份存卷可佐（見偵一卷第38頁反面、第46頁），應依毒 品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，予 以宣告沒收。
(二)查被告蘇明護有如事實欄一所載販賣毒品所得共計1,000元 ，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定， 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告蘇明護及高天源（起訴書誤載為被告 莊志堅，業經公訴檢察官當庭更正為被告高天源）基於販賣
第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於105 年11月22日16 時至17時許（起訴書誤載為上午7 時許，業經公訴檢察官當 庭更正），由被告蘇明護指示被告高天源攜帶毒品海洛因至 臺北市信義區松山路與永吉路口附近某處與林侑毅見面，被 告蘇明護與高天源共同以3,000元之價格販賣毒品海洛因1包 予林侑毅而完成交易。㈡被告蘇明護及高天源（起訴書誤載 為被告莊志堅，業經公訴檢察官當庭更正為被告高天源）基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於105年11月 29日晚間某時許，被告蘇明護先前往被告高天源位於臺北市 內湖區之工作處所，被告高天源交付毒品海洛因1包予被告 蘇明護，被告蘇明護隨即前往臺北市信義區松山路與永吉路 口附近某處與林侑毅見面，被告蘇明護與高天源共同以3,00 0元之價格販賣毒品海洛因1包予林侑毅而完成交易。因認被 告蘇明護與高天源所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告蘇明護及高天源涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告蘇明護、高天 源於警詢時及偵查中之供述、證人林侑毅於警詢時之證述及 通訊監察譯文2 份等件為主要論據。訊據被告蘇明護及高天 源堅決否認有為上揭犯行，被告蘇明護辯稱：伊於105 年11 月22日與林侑毅有以行動電話通話，林侑毅向伊借款3,000 元，當時伊就請被告高天源拿錢去給林侑毅；105 年11月29 日當天伊與林侑毅以行動電話通話完後，伊有去臺北市內湖 區附近與被告高天源一起吃飯，伊並沒有去向被告高天源拿 毒品，當天伊有與林侑毅約在臺北市松山路和永吉路附近見 面，林侑毅當天是要還伊錢等語（見原審卷一第112頁暨其 反面、本院卷第131頁）。被告高天源辯稱：伊有於105年11 月22日在臺北市信義區松山路與永吉路口和林侑毅見面，被
告蘇明護叫伊拿一包東西過去給林侑毅，但是伊不知道裡面 裝什麼；105年11月29日被告蘇明護有與伊連絡說要約一起 吃飯，但是被告蘇明護最後沒有來等語（見原審卷一第113 頁、本院卷第131頁）。經查：
(一)公訴意旨所提出之105年11月22日、同年月29日通訊監察譯 文內容如下：
⒈證人林侑毅於105年11月22日15時45分，持用0000000000號 行動電話撥打被告蘇明護持用之0000000000號行動電話，雙 方對話內容如下：「B（指證人林侑毅）：老大仔有出來嗎 。A （指被告蘇明護）：我現在出去我到再打給你。B：好 ，阿多拿一些啦。A：好好好。」復於同日16時46分許，證 人林侑毅持用上開同一行動電話撥打被告蘇明護持用之上開 同一行動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇明護） ：要到了，猴仔拿去了，要到了。B（指證人林侑毅）：好 啦好啦。A：好好好。」末於同日17時7分許，被告高天源持 用0000000000號行動電話撥打被告蘇明護持用之上開同一行 動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇明護）：喂怎 樣啦。B（指被告高天源）：他說差一千五欸，他說一次就 好了啦。A：好啦好啦我再跟他算啦。」（上開通訊監察譯 文見偵一卷第85頁）。
⒉證人林侑毅於105年11月29日19時46分，持用0000000000號 行動電話撥打被告蘇明護持用之0000000000號行動電話，雙 方對話內容如下：「A（指被告蘇明護）：喂。B（指證人林 侑毅）：喂老大仔，又那個啦在送一下好不好。A：我現在 都沒有了欸，在猴仔那裏，我現在都沒有了，在猴仔那裏。 B ：哪一個猴仔。A：你打電話的那一個阿。B：喔喔喔他會 送喔。A：他會送對阿。B：喔喔喔喔。」又於同日20時52分 許，證人林侑毅持用上開同一行動電話撥打被告蘇明護持用 之上開同一行動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇 明護）：喂。B（指證人林侑毅）：老大仔。A：阿他有跟你 連絡嗎。B：都沒有欸。A：幹你娘沒關係，我打給他譙他一 下，不然我去他那邊跟他拿一下再過去也可以啦。B：好啦 好啦好啦。」復於同日20時53分許，被告蘇明護持用上開同 一行動電話撥打被告高天源持用0000000000號行動電話，雙 方對話內容如下：「B（指被告高天源）：梁兄，我在上班 了欸。A（指被告蘇明護）：對啊我就跟你說這問題一定會 的阿，看你要怎麼處理阿。B：好啦好啦我馬上那個啦。A： 還是要我去你那裏用一用。B：好啊好啊謝謝啦。A：還是看 你那邊有沒有辦法，跑一下，一小時左右而已，沒辦法喔。 B：好啦我看一看啦，看怎樣。A：不然你先跟他說啦，你先
打給飄仔啦。B：喔好阿。A：你打給他看他要怎樣啊。B： 好啊我再打給他。A：好啊。」再於同日20時55分許，被告 蘇明護持用上開同一行動電話撥打被告高天源持用之上開行 動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇明護）：不然 這樣啦我現在過去你用好啦，我過去拿啦。B（指被告高天 源）：好啊好啊。」旋又於同日21時36 分許，被告蘇明護 持用上開同一行動電話撥打證人林侑毅持用之上開同一行動 電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇明護）：喂要到 了再兩分鐘就到了。」末於同年月30日14 時16分許，被告 高天源持用上開同一行動電話撥打被告蘇明護持用之上開行 動電話，雙方對話內容如下：「A（指被告蘇明護）：怎樣 。B（指被告高天源）：他說差一千啦。A ：隨便你阿。B： 好啊好啊。」（上開通訊監察譯文見偵一卷第89頁暨其反面 ）。
(二)被告蘇明護雖於警詢時及偵查中坦承：上開105年11月22 日 通訊監察譯文內容是指伊賣毒品海洛因給林侑毅，伊叫被告 高天源拿過去，這次是伊幫林侑毅先出錢；上開同年月29日 通訊監察譯文內容是伊與被告高天源及林侑毅的對話過程， 林侑毅先打電話給伊，伊再打電話給被告高天源，伊去被告 高天源位於臺北市內湖區之上班地點拿1包價值3,000元的毒 品海洛因，伊送毒品給林侑毅，地點在臺北市信義區松山路 與永吉路口附近等語（分見偵一卷第9頁暨其反面；偵二卷 第208頁）。然被告蘇明護於原審準備程序時及審理中均翻 異前供，其先於原審準備程序時供稱：伊於105年11月22日 請被告高天源拿錢去給林侑毅，105年11月29日沒有去向被 告高天源拿毒品，當天伊有與林侑毅約在臺北市松山路和永 吉路附近見面，林侑毅當天是要還伊錢等語（見原審卷一第 112頁暨其反面）；末於原審審理時具結證稱：上開105年11 月22日通訊監察譯文內容是指林侑毅向伊借款3,000元，伊 叫被告高天源拿錢給林侑毅，其中林侑毅於電話中提及「多 拿一些」是指要多拿一些美沙冬要戒毒用；上開105年11月 29日通訊監察譯文內容中，伊與被告高天源的通話內容是指 伊要去被告高天源的工作地點施用嗎啡，其餘通話內容伊不 記得等語（見原審卷二第58至64頁）。是被告蘇明護於原審 準備程序時及審理中之供述，顯然與其警詢時及偵查中之供 述完全相左，則其於前開不利於己及被告高天源之供述客觀 上即存有前後不一之瑕疵，尚難執此據認被告蘇明護及高天 源有何販賣第一級毒品之犯行。
(三)被告高天源固於警詢時及偵查中坦承：上開105年11月22 日 通訊監察譯文內容是指被告蘇明護叫伊拿二級毒品給林侑毅
，伊不清楚毒品的數量、價錢；上開同年月29日通訊監察譯 文內容是指被告蘇明護拿毒品安非他命給伊，伊再拿給林侑 毅等語（分見偵二卷第28頁反面、第68頁暨其反面）。然被 告高天源於原審準備程序時及審理中全盤否認上情，並以前 詞置辯，且其上開警詢時及偵查中之供述，亦與被告蘇明護 於警詢時及偵查中之供詞有多所不一致之處（就販賣毒品之 種類，被告蘇明護供稱毒品海洛因，被告高天源供稱毒品安 非他命；就105年11月29日販賣毒品之方式，被告蘇明護供 稱伊向被告高天源拿毒品後，再拿給林侑毅云云，被告高天 源供稱伊向被告蘇明護拿毒品後，再拿給林侑毅云云），則 其於前開不利於己及被告蘇明護之供述客觀上即存有前後不 一之瑕疵，尚難執此據認被告蘇明護及高天源有何販賣第一 級毒品之犯行。
(四)證人林侑毅於警詢時證稱：上開105年11月22日通訊監察譯 文內容是指伊向被告蘇明護借錢，並沒有任何毒品交易的事 情；上開105年11月29日通訊監察譯文內容也是指伊向被告 蘇明護借錢，被告蘇明護親自過來送錢給伊等語（見偵二卷 第47至49頁反面）。觀諸上開證言內容可知，被告蘇明護與 證人林侑毅於105年11月22日、29日當日之所以使用電話聯 繫，僅係商議借款一事，與毒品買賣全然無關，自無從依其 證詞認定被告蘇明護及高天源確有販賣第一級毒品之犯行。(五)按以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣 毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通 念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始 足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該 等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦 認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如 其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容 相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之 結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證 者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述 犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判 決同此見解）。然查，綜觀上開通訊監察譯文全文，均無依 一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，且依證人林侑毅 上開證述內容可知，其於譯文內容所述均係與被告蘇明護之 債務關係，與買賣海洛因一事無涉。從而，上開通訊監察譯 文內容，亦無從作為本案毒品交易之補強證據。四、綜上所述，公訴意旨所據之積極證據，於客觀上尚未達於通 常之人均不致有所懷疑，而得確信被告蘇明護及高天源確有 上揭販賣第一級毒品犯行之程度，尚難遽為有罪之判斷，既
不能證明被告蘇明護及高天源此部分之犯罪，揆諸前揭說明 ，自應就此部分為蘇明護及高天源無罪之諭知。五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告蘇明護、高天源於偵查中並未 遭脅迫，且檢察官亦當庭提示相關譯文，被告蘇明護、高天 源皆當庭承認拿取毒品給證人林侑毅等情，雖被告蘇明護於 審理時改稱與證人林侑毅接洽係因借款事宜而非販賣毒品等 語，苟被告蘇明護於審理時所述與證人林侑毅接洽係因借款 事宜乙情為真，何以被告蘇明護於警詢及偵查中均未提及借 款事宜。然案重初供，原審並未審酌被告蘇明護審理時之供 述之真實性，即認被告蘇明護、高天源警詢、偵查中之供述 顯不可採，顯屬速斷。㈡被告蘇明護先是陳稱於105年11月 22日，證人林侑毅向其借3000元，由被告高天源送錢給證人 林侑毅，後又改稱是證人林侑毅要還錢，其叫被告高天源去 向證人林侑毅收錢，高天源之後以電話稱證人林侑毅還的錢 不夠，還差1500元等語，被告蘇明護前述2種說法迥異，又 證人林侑毅則證稱：這次被告蘇明護叫來的那個人來收了3 萬元回去，伊不夠，伊只有2萬8500元可以先還他等語，然 被告高天源從未陳稱有幫被告蘇明護、證人林侑毅送錢，且 被告蘇明護陳稱「林侑毅說『多拿一些』」是指要伊多拿一 些美沙冬給他等語，惟證人林侑毅證稱：「好，阿多拿一些