臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3125號
上 訴 人
即 被 告 黃章潤
選任辯護人 應少凡律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7 年度訴字第316 號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第1917號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例所規定之第三 級毒品、硝西泮係毒品危害防制條例所規定之第四級毒品， 依法均不得販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「小不點」 之成年女子及綽號「小凱」之成年男子，共同基於販賣第三 級、第四級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國106 年12月間某 日，由「小不點」在臺灣地區某不詳地點，交付廠牌G-PLUS 、門號0000000000號行動電話1 支予甲○○，作為聯絡販毒 之工具，並以門號0000000000號行動電話發送內容為「愛德 恩SPA 館、1.0 小時1000、2.1 小時2000、熱飲回饋價通通 600 、楊梅平鎮0000000000、中壢桃園0000000000」之販毒 廣告簡訊予不特定人士，嗣因羅世杰接獲上開販毒廣告簡訊 而通知警方，並同意與警方合作，遂佯裝為買家而撥打上開 簡訊內之行動電話門號0000000000號與「小不點」聯繫，佯 稱欲以新臺幣（下同）9,000 元價格購買愷他命3 包及摻有 第三級、第四級毒品之咖啡包10包，雙方約定在桃園市楊梅 區青山三街76前進行交易，再由「小凱」以「小不點」持用 之門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號00000000 00號行動電話聯繫，指示甲○○前往前揭地點進行交易，嗣 於107 年1 月9 日下午2 時10分許，甲○○駕駛車牌號碼00 -0000 號自用小客車抵達桃園市○○區○○○街00號前，羅 世杰上車與甲○○確認本次毒品交易之毒品數量及價款後， 旋為在旁埋伏等候之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表編 號1 至3 所示之物，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且 犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥 褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查 技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查 尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依 據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第 5667號判決同此見解）。本案係因檢舉人羅世杰接獲門號00 00000000號行動電話所發送之販毒廣告簡訊，欲與警方合作 ，故佯裝為買家撥打上開廣告簡訊內之行動電話門號000000 0000號，將被告甲○○引誘出面交易。是被告本有與「小不 點」、「小凱」共同販賣毒品之意圖，本次係因羅世杰與警 方合作，佯為對合行為致被告暴露其犯行，並非員警以不正 當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告後所蒐集 之證據，自屬合法取得。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本案所引用之被告以外 之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說 明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有 證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實 具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認 有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證 之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能 力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實
訊據上訴人即被告甲○○承認有前揭之犯罪事實，其於原審 審理時，亦承認有於前揭時、地，依「小凱」之指示，至桃 園市○○區○○○街00號前與羅世杰進行毒品交易，本欲交 付愷他命3 包及摻有第三級、第四級毒品之咖啡包10包予羅 世杰，並收取購毒價金9,000 元等情，惟於原審否認有何與 「小不點」、「小凱」共組販毒集團一事，並辯稱：伊於10 7 年1 月8 日晚間11時30分許，為供己施用而向「小凱」購 入愷他命8 包及摻有第三級、第四級毒品之咖啡包16包，因 認購買數量過多，翌日想要退貨，惟「小凱」表示有其他人 欲購買毒品，要伊幫忙送貨，伊才會依「小凱」指示前去約 定地點與羅世杰交易，「小不點」提供給伊使用的行動電話 ，是供伊前去凱悅KTV 消費時方便與「小不點」聯繫所用， 並非用來聯繫販毒事宜云云。經查：
（一）被告有於前揭時、地，以其持用之門號0000000000號行動 電話與「小凱」聯繫，依「小凱」之指示，駕駛車牌號碼 00-0000 號自用小客車前往桃園市○○區○○○街00號後 ，即有佯裝為買家之羅世杰坐上其所駕駛之自用小客車， 雙方確認欲交易之愷他命、毒品咖啡包數量及價格後，旋 為在旁埋伏之員警當場查獲，並扣得如附表編號1 至3 所 示之物等情，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問及準備程 序時均承認不諱（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第 1917號卷第8 頁至第11頁、第55頁至第58頁、第100 頁至 第102 頁，原審107 年度訴字第316 號卷第10頁至第14頁 、第49頁至第52頁），核與證人羅世杰於警詢及偵訊時、 證人張峰翊於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第30頁至第 31頁反面、第103 頁至第104 頁、第132 頁至第133 頁） ，復有門號0000000000號行動電話所發送之販毒廣告簡訊 翻拍照片、楊梅分局幼獅派出所搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案毒品暨現場照片等件在卷可稽（見偵卷第15 頁至第22頁、第28頁、第32頁至第50頁），並有扣案如附
表編號1 至3 所示之物可佐，堪予認定。又扣案如附表編 號1 、2 所示之物，經送請鑑驗結果，其中附表編號1 所 示之物為摻有第三級毒品、第四級毒品之咖啡包、編號2 所示之物為第三級毒品愷他命等情（鑑驗結果詳如附表編 號1 、2 「備註欄」所示），亦有內政部警政署刑事警察 局107 年3 月13日刑鑑字第1070005422號鑑定書、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等 件在卷可稽（見偵卷第122 頁、第136 頁），亦堪認定。（二）又本案係羅世杰收到門號0000000000號行動電話發送之販 毒廣告簡訊後，主動通知警方，並佯裝為買家而撥打上開 販毒廣告簡訊內之行動電話門號0000000000號後，即有名 女子接聽電話與羅世杰討論交易細節，雙方決定於桃園市 ○○區○○○街00號前進行交易，不久被告即駕駛車牌號 碼00-0000 號自用小客車前來約定地點，羅世杰上車與被 告確認交易毒品之數量及金額後，即遭在旁埋伏等候之員 警當場查獲等情，業據證人羅世杰於偵訊時證述明確（見 偵卷第103 頁至第104 頁），復參照被告於偵訊時亦供稱 其於107 年1 月9 日有持「小不點」所交付之門號000000 0000號行動電話與「小不點」持用之門號0000000000號行 動電話聯繫，而後「小凱」即持用「小不點」之上開行動 電話指示其前去桃園市○○區○○○街00號前與羅世杰交 易等語（見偵卷第101 頁）。綜參上情，堪認被告確有與 「小不點」、「小凱」等人共同販買第三級、第四級毒品 無誤。
（三）被告雖否認有參與「小不點」、「小凱」等人共組之販毒 集團，且於偵訊及原審準備程序時辯稱：伊持用之門號00 00000000號行動電話為「小不點」所提供，專供伊前去凱 悅KTV 消費時與「小不點」聯繫，請「小不點」幫忙代訂 包廂或找人陪酒之用。伊有持該行動電話與「小不點」持 用之門號0000000000號行動電話聯繫，「小凱」於107 年 1 月9 日亦有持用「小不點」之門號0000000000號行動電 話指示伊前去與羅世杰進行毒品交易等語（見偵卷第101 頁、原審卷第52頁），惟查，被告持用之行動電話門號00 00000000號與門號0000000000號，於107 年1 月9 日凌晨 4 時1 分、4 時3 分、4 時4 分、4 時50分，有4 次通話 記錄；於上午8 時28分、8 時29分、8 時32分、8 時38分 、8 時52分、8 時53分，有6 次通話記錄；於上午10時19 分、10時21分、10時23分、10時24分、10時27分、10時30 分、10時32分、10時36分、10時49分，有12次通話記錄； 於上午11時1 分、11時3 分、11時5 分、11時17分、11時
20分，則有6 次通話記錄，而每次通話大多不超過60秒， 此有門號0000000000號之台灣大哥大資料查詢1 紙附卷可 參（見偵卷第71頁），可認被告與「小不點」於上開期間 內有過多次短暫且密集之聯繫，誠若被告所述屬實，其與 「小不點」聯繫僅係單純為請「小不點」幫忙代訂包廂或 找人陪酒，則其等何須有如此密集且連續之通訊，又為何 每次通話時間僅有區區數秒，此外，若「小不點」為與被 告保持聯繫，衡諸常情，僅需提供電話號碼給被告即可， 何須特地提供行動電話專供被告使用之必要，是被告上開 所辯，實悖於一般常理。再參諸被告於原審準備程序時供 稱：伊係自106 年12月5 日起開始持用「小不點」所提供 之行動電話，不曾使用該行動電話聯繫他人，伊大約每2 至3 小時就會與「小不點」通話一次，但107 年1 月8 日 晚間11時起至同年月9 日上午10時止，伊都沒有打電話給 「小不點」，直到107 年1 月9 日上午10時許，伊酒醒後 想要退貨，才又打電話與「小不點」聯繫等語（見原審卷 第49頁反面至第52頁），然而，被告持用之行動電話門號 0000000000號與「小不點」持用之行動電話門號00000000 00號，於107 年1 月9 日凌晨4 時許起至同日上午10時止 ，有多通密集連續之通話記錄，業如前述，且被告持用之 上開行動電話，於107 年1 月8 日凌晨0 時起至107 年1 月9 日凌晨4 時止，與門號0000000000號行動電話更有多 達57次之通話，此有上開台灣大哥大資料查詢1 紙附卷可 參，是被告上開所辯，顯然與卷附之客觀事證未盡相符， 已見其虛。
（四）至被告於原審辯稱：伊是第一次向「小凱」購買毒品，隔 天起床後想要退貨，但「小凱」說他現在身上沒錢，要伊 幫忙送毒品，伊擔心「小凱」不退錢，才會答應幫忙送貨 云云。惟查，被告於106 年11月9 日晚間6 時30分許，為 供已施用，而向真實姓名年籍不詳、綽號「大牛」之人， 以1 萬9,000 元之價格，購買含有第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之咖啡包5 包而持有之， 嗣為警方在桃園市○○區○○路0 號前所查獲，經檢察官 偵查後以持有第二級毒品罪名起訴，現繫屬原審審理中， 此有臺灣桃園地方檢察署檢察官106 年度偵字第28577 號 追加起訴書在卷可稽（見原審卷第89頁正反面），可見被 告於本件案發前即有購買毒品咖啡包之經驗，被告對於毒 品咖啡包之用途及價格並非全無所悉，則被告在決定向「 小凱」購買愷他命及毒品咖啡包前，理當知悉應先審慎評 估自身財力或施用毒品之需求後，方決定購買之數量；又
我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，為現今政府嚴加查緝之 犯罪毒品交易，故毒品交易通常為銀貨兩訖，且毒品交易 完成後，買家不可能如同一般市場交易得以任意解除契約 ，並要求賣家退還款項，此應屬毒品交易之常態，是被告 既為供己施用而向「小凱」購買毒品，當已評估自身財力 尚可負擔此筆開銷，且有施用毒品之需求，方與「小凱」 進行毒品交易，則被告在明知其所購買之愷他命、毒品咖 啡包之數量及價格等情狀下，當無翌日即以未及施用完畢 為由，而要求「小凱」退還購毒款項之理，又「小凱」既 已順利出售毒品，又為何甘受平白損失而同意被告上開請 求，是被告上開所辯，均與現今毒品交易常態有所未符， 並非無疑。又被告辯稱「小凱」要求其幫忙送毒品給羅世 杰，才同意退款云云，惟查，參諸被告於偵訊時所述，其 既非本案販毒集團成員，與「小凱」間亦無深厚交情或信 賴基礎，縱使完成此次毒品交易，至多也僅能取回購毒款 項，對被告而言，並無強烈之親誼或金錢誘因，則被告何 以甘冒涉犯重罪之風險，同意依「小凱」之指示前去與羅 世杰進行交易，又「小凱」堅持要求被告前去與羅世杰進 行毒品交易，其等在不具備互信之基礎前提下，「小凱」 豈不擔心被告因認所涉罪責甚重，因而臨時變卦，未依約 前去與羅世杰進行毒品交易，或因勉強配合，但因舉止慌 亂造成形跡可疑，徒增遭查緝之風險，甚至被告改變心意 ，轉而與警方合作，導致自身犯行曝光等節，是「小凱」 為順利出售毒品，避免憑添風險，當無可能隨意要求其不 熟識之本案販毒集團成員以外之人前去與買家交易之可能 ，是被告辯稱其未與「小不點」、「小凱」等人共組販毒 集團云云，要難採信。綜上，被告有參與「小不點」、「 小凱」等人組成之販毒集團，並共同販賣第三級、第四級 毒品等節，至堪認定。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照） 。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝 或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝 之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明
確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之 情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高 ，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以 牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判 斷。查本案雖無從具體認定被告本次販毒可獲利若干，然 被告與購毒者間並非至親，倘被告無利可圖，何須甘冒重 典與「小不點」、「小凱」等人共同販賣毒品，自應認被 告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖無訛 。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定屬實，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且 已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或 未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取 買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正 完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣 行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上 字第373 號判決意旨參照）。本案證人羅世杰因接獲販毒 廣告簡訊，佯裝買家而撥打販毒廣告簡訊中之行動電話門 號0000000000號後，與「小不點」約定購毒之時間、地點 ，復由被告攜帶愷他命及摻有第三級毒品、第四級毒品之 咖啡包前往約定地點交付，進而為在場埋伏之員警查獲等 情，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒品、第四級 毒品之故意，且已著手實行，然因證人羅世杰並無購買第 三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣 第三級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣 第四級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有 第三級毒品、第四級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣 之高度行為吸收，不另論罪。又被告與真實姓名年籍均不 詳、綽號「小不點」之成年女子及綽號「小凱」之成年男
子，就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。至公訴意旨認被告應與「小不點」、「小凱」及另 名真實姓名年籍均不詳之女子論以共同正犯，惟查，卷內 並無事證足認本案販毒集團成員除「小不點」、「小凱」 外，尚有他名女子，且被告於警詢、偵訊、原審訊問、準 備程序及審理時，亦供稱僅與綽號「小不點」之成年女子 聯繫，則公訴意旨認本案販毒集團成員除被告、「小不點 」及「小凱」外，尚有第4 名成年女性，容有誤會，應予 更正。另被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及 販賣第四級毒品未遂，係以一行為觸犯數罪名，應依想像 競合規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。（二）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因證人羅世杰自始即 不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕 之；又被告於偵查及原審審理時均自白上開販賣第三級毒 品未遂之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（三）辯護人雖為被告利益辯以：本件被告已供出上游，請求依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑等語。惟按 毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其 他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「 毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒 品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（ 或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言（參見最高法院103 年度台上字第 1382號、103 年度台上字第2000號判決）。經查，原審依 職權函詢桃園市政府警察局楊梅分局及臺灣桃園地方檢察 署，是否因被告供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯 之情形乙節，分別經桃園市政府警察局楊梅分局函覆略以 ：因無法查明「小不點」、「小凱」之真實身分，故無法 查緝毒品上游到案等語；經臺灣桃園地方檢察署函覆略以 ：本案並無因被告之供述而查獲毒品上游等語，此有桃園 市政府警察局楊梅分局107 年6 月9 日楊警分刑字第1070 015941號函暨所附之職務報告、臺灣桃園地方檢察署107 年6 月4 日桃檢坤知107 偵1917字第054220號函等件在卷 可稽（見原審卷第59頁、第68頁至第69頁），則依前揭說
明，佐以桃園市政府警察局楊梅分局、臺灣桃園地方檢察 署之函覆結果，本案並不符合上開減刑規定之要件，而無 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，是辯護 人所為上開供出毒品來源之辯護主張，尚非可採。（四）原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 、第4 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第25條 第2 項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒 品戕害人之身心健康至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠視毒 品之危害性，而著手販賣摻有第三級毒品之咖啡包予他人 ，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難，惟念及 被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手 段、品行、高職肄業之智識程度及家庭生活狀況勉持等一 切情狀，量處被告甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處 有期徒刑1 年9 月。至被告之辯護人為被告利益請求法院 諭知緩刑云云，惟查，被告販賣毒品犯行助長毒害之流通 ，並違背國家機關對於維持社會法治與杜絕毒害之決心， 實不足取，且被告犯後亦未能詳實交代其參與之販毒集團 分工情形，難認有何真心悔悟之意，況法院業已衡酌辯護 人所指上情，依法量處最低刑度，是依其犯罪情節及生活 狀況，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其 實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，原審判決因 而認辯護人所請求宣告緩刑云云，並非可採，不予諭知緩 刑。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。經查，本件扣案如附表編 號1 、2 所示之物，均係被告實行本案犯行所用之物，並 具違禁物之性質，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒 收。又上開毒品之各包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯 留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為 毒品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之愷他命既已滅失，
自無庸為沒收之諭知。又扣案如附表編號3 所示之物，為 「小不點」所提供之物，供被告與「小不點」、「小凱」 等人聯繫本案販毒事宜所用之物，原審判決因而依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。（二）至扣案如附表編號4所示之物，雖為被告所有之物，然依 卷內證據資料，並無證據足認被告有持用該行動電話聯繫 本案販賣毒品之事宜，自不予宣告沒收。另未扣案如附表 編號5 至7 所示之物，為「小不點」或「小凱」所持用之 行動電話，或用以發送販毒廣告簡訊、接聽買家撥打之購 毒電話或與被告聯繫販毒事宜，均係供被告與「小不點」 、「小凱」等人共犯本件犯行所用之物，不論屬於犯罪行 為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收，然上開物品未據扣案，原審判決即依刑法第38 條第4 項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
四、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。五、被告甲○○上訴意旨仍執前詞，主張其並無任何從中營利之 圖、亦無獲利之實，且原審判決量刑過重云云。然查，被告 甲○○確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖， 已如前述。另本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證 據及理由；復以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕 害人之身心健康至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠視毒品之危 害性，而著手販賣摻有第三級毒品之咖啡包予他人，若其所 為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難，惟念及被告犯後坦 承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、高 職肄業之智識程度及家庭生活狀況勉持等一切情狀，量處被 告甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑1 年9 月 。（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由，即包括被告犯行對 危害社會之程度及被告之犯罪之動機、目的與手段、犯後態 度、家庭經濟狀況等一切情狀），係屬裁判之事實審法院得 依職權自由裁量之事項，本案並無全然喪失權衡意義或其裁 量行使顯然有違平等諸原則之裁量權濫用之情形，故本件原 審量刑並無不妥，無明顯違反比例原則而有失之過重情形。 衡諸毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之法定刑為「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，原審以行為人之責任為 基礎，審酌刑法第57條各款情形，量處被告有期徒刑1 年9 月，已屬極低度刑，從而，原審量刑並無不妥，無明顯違反 比例原則而有失之過重情形。至被告之辯護人為被告利益請 求諭知緩刑云云，惟查，被告販賣毒品犯行助長毒害之流通
，並違背國家機關對於維持社會法治與杜絕毒害之決心，實 不足取，且被告犯後亦未能詳實交代其參與之販毒集團分工 情形，難認有何真心悔悟之意，況法院業已衡酌辯護人所指 上情，依法量處最低刑度，是依其犯罪情節及生活狀況，難 認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑 罰執行以收警惕制裁之效之必要，是辯護人所請宣告緩刑云 云，並非可採，均已如前述。綜上，上訴意旨仍執前詞主張 其並無任何從中營利之圖、亦無獲利之實，並泛言原審量刑 過重云云，指摘原判決認事用法不當，核其上訴並無理由。 被告甲○○之上訴，經核並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───────┬───────────────────┐
│編號│扣案物 │ │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 1 │扣案咖啡包16包│(1)編號1 至16，經檢視外觀型態相似，均 │
│ │ │ 為粉紅/黑色包裝。 │
│ │ │(2)驗前總毛重144.02公克，驗前總淨重128│
│ │ │ .83公克，隨機抽取編號15鑑定，淨重 │
│ │ │ 8.27公克，取0.63公克鑑定用罄，餘 │
│ │ │ 7.64公克，檢出第三級毒品甲苯基乙基 │
│ │ │ 胺戊酮（Methyl-α │
│ │ │ -ethylaminopentiophenone）、3,4-亞甲│
│ │ │ 基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy │
│ │ │ lpentylone）、硝甲西泮（硝甲氮平）（│
│ │ │ Nimetazepam）及第四級毒品硝西泮（耐 │
│ │ │ 妥眠）（Nitrazepam）等成分，測得甲苯│
│ │ │ 基乙基胺戊酮純度約1％、3,4-亞甲基雙 │
│ │ │ 氧苯基乙基胺戊酮純度約1％，推估編號1│
│ │ │ 至16均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質│
│ │ │ 淨重約1.28公克、均含3,4-亞甲基雙氧苯│
│ │ │ 基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約1.28 │ │ │ │ 公克。 │
│ │ │(3)鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 │
│ │ │(4)參見內政部警政署刑事警察局107 年3 │
│ │ │ 13日刑鑑字第1070005422號鑑定書（見偵│
│ │ │ 1917號卷第136頁） │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 2 │扣案之愷他命8 │(1)透明結晶8小包 │ │ │包 │(2)驗前總毛重7.36公克，因鑑驗取用 │ │ │ │ 0.0025公克 │
│ │ │ ，驗餘總毛重7.3575公克，檢出Keta │
│ │ │ mine陽性反應。 │
│ │ │(3)鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 │
│ │ │(4)參見台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 │
│ │ │ 物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號 │
│ │ │ ：UL/2018/00000000號、 │
│ │ │ 報告日期：107年1月24日 │
│ │ │ ）（見偵1917號卷第122頁） │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 3 │扣案之被告所有│「小不點」所提供，供被告與「小不點」、│
│ │之廠牌G-PLUS行│「小凱」共犯本案犯行所用之物。 │
│ │動電話1 支（含│ │
│ │行動電話門號09│ │
│ │00000000號SIM │ │
│ │卡1 張） │ │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 4 │扣案之被告所有│雖為被告所有，惟依卷內證據資料所示，未│
│ │之廠牌IPHONE行│見被告有持用前開行動電話用以本件販賣毒│
│ │動電話1 支（含│品之用，自不予宣告沒收。 │
│ │行動電話門號09│ │
│ │00000000 號SIM│ │
│ │卡1 張） │ │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 5 │未扣案之不詳廠│供被告與「小不點」、「小凱」共犯本案犯│
│ │牌行動電話1 支│行所用之物 │
│ │（含行動電話門│ │
│ │號0000000000號│ │
│ │SIM 卡1 張） │ │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 6 │未扣案之不詳廠│供被告與「小不點」、「小凱」共犯本案犯│
│ │牌行動電話2 支│行所用之物 │
│ │（含行動電話門│ │
│ │號0000000000號│ │
│ │、0000000000號│ │