臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2855號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳正奇
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第69號，中華民國107 年7 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19261 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳正奇明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得非法持有，又明知李華哲（綽號「無牙 」）因罹患胰臟癌而有施用海洛因止痛之習慣（施用第一級 毒品部分經原法院以107 年度審訴緝字第26號判決應執行有 期徒刑1 年確定），且發病時因身體不適無法自行前往購買 海洛因，竟基於幫助李華哲施用海洛因之犯意分別為下列行 為：
㈠於民國106 年4 月9 日12時37分許，以其持用之門號000000 0000號行動電話與李華哲持用之門號0000000000號行動電話 聯絡（對話譯文詳如附表一所示），達成各出資新臺幣（下 同）1,000 元合資向真實姓名年籍不詳、綽號「勝哥」（音 譯）之人購買重量不詳海洛因之合意，並由陳正奇前去向「 勝哥」購得海洛因後，於同日14時7 分許，在新北市三重區 三和路與自強路口，交付重量不詳之海洛因予李華哲，李華 哲出資部分則由陳正奇擇日自行持李華哲先前交予其保管使 用之郵局提款卡提領，以此方式幫助李華哲施用海洛因1 次 。
㈡復於106 年5 月3 日17時14分許，以其持用之門號00000000 00號行動電話與李華哲持用之門號0000000000號行動電話聯 絡（對話譯文詳如附表二所示），達成各出資1,000 元合資 向「勝哥」購買重量不詳海洛因之合意，並由陳正奇前去向 「勝哥」購得海洛因後，於同日17時43分後某時許，在新北 市三重區三和路與自強路口，交付重量不詳之海洛因予李華 哲，李華哲出資部分則由陳正奇擇日自行持李華哲先前交予 其保管使用之郵局提款卡提領，以此方式幫助李華哲施用海 洛因1 次。嗣於106 年6 月21日12時50分許，為警於本件居
所查獲陳正奇，並扣得陳正奇所有之SHARP 廠牌行動電話1 支（含門號0000 000000 號SIM 卡1 張）、HUAWEI廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因3 包 （毛重共2.75公克）、甲基安非他命5 包（毛重共5.1 公克 ）、分裝袋13個、針筒1 支、玻璃球1 顆、吸食器1 組、藥 鏟3 支、電子磅秤1 臺等物，始悉上情（陳正奇所犯施用第 一級、第二級毒品犯行，業經原法院以107 年度審訴字第24 0 號判決在案）。
二、案經國道公路警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署 檢官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、 被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述證據均 表示同意作為證據（本院卷第239 頁至第243 頁），供述證 據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時 狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行 證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本 案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面
一、事實欄一、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告於偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106 年度偵 字第19261 號偵查卷〈二〉第367 頁、原審卷第286 頁、本 院卷第148 、149 頁、第243 頁），核與證人李華哲於原審 審理時證述之情節相符（詳原審卷第245至269頁），並有原 法院106年度聲監字第492號、第752號、第909號通訊監察書 暨電話附表、如附表一、附表二所示之通訊監察譯文、國道 公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、中華郵政股份有限公司107年5月9日儲字第1070096152 號 函暨所附之帳戶基本資料及歷史交易明細、原法院107 年度 審訴緝字第26號刑事判決等在卷（前揭偵查卷〈一〉第69頁 至第75頁、第195頁至第204頁、第227、228頁、第245 頁；
原審卷第189頁、第223頁至第228頁、第248頁至第250 頁） 可稽，及被告所有之SHARP廠牌行動電話1支扣案（含門號00 00000000號SIM卡1張）可佐，足認被告之任意性自白與事實 相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告所為2 次幫助 施用第一級毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第30條第1 項前 段、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品 罪。公訴意旨雖認被告就事實欄一㈠、㈡所為，均涉犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云，然 被告堅決否認有何販賣海洛因予李華哲之行為，辯稱：我確 實沒有販賣，當時李華哲打電話給我，我過去那邊之後，李 華哲才說要跟我一起拿東西，李華哲已經聯絡好藥頭，但因 為他身體不舒服，所以就請我過去拿。因為李華哲罹患胰臟 癌，我是基於朋友情誼，幫李華哲去向「勝哥」購買海洛因 ，購買的數量、金額都是我跟李華哲一人一半，價金是事後 我直接拿李華哲的提款卡去提領，我沒有販賣海洛因給李華 哲之意思等語。經查：
1.按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以 便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入 甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另 行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與 轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權 之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字 第3670號判決要旨參照）。再按受施用毒品者委託，代為向 販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款 ，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並 收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與 販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係 受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯 意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡 （最高法院100年度台上字第3692號判決意旨可資參照）。 2.查被告與李華哲交易毒品之情節，業據證人李華哲於原審審 理時具結證稱：我與被告認識約10年，我罹患胰臟癌，發作 的時候肚子會很痛，需要施用海洛因止痛，我跟被告的毒品 來源都是一位綽號「勝哥」之人，我身體不舒服的時候無法 親自去購毒，所以我會先以FACEBOOK的通訊軟體撥打電話給
「勝哥」表示要購買海洛因，再請被告幫忙去向「勝哥」購 買海洛因，「勝哥」在屋內透過監視器看到被告過去，就會 開門拿毒品給被告，我也會跟「勝哥」確認被告有沒有過去 ，而且每次跟「勝哥」購買海洛因要一定數量，我每次只能 購買1,000 元，所以被告也會一起合資向「勝哥」購買海洛 因，我不知道被告自己購買的金額、數量是多少，只是「勝 哥」會自己包好1 小包1,000 元的海洛因給我，如附表一、 二所示之通話內容都是我與被告間的對話，這2 次都是我請 被告以上開方式向「勝哥」購買1,000 元的海洛因，然後被 告在新北市三重區三和路跟自強路1 段30巷口交付海洛因給 我，我之前就將我的郵局帳戶提款卡放在被告那裡，每次請 被告代為購買海洛因的時候，我會將1,000 元匯進該郵局帳 戶內，讓被告自己持提款卡去提領，也有見面交付現金給被 告的情形，我已經無法確認106 年4 月9 日及106 年5 月3 日這2 次毒品價金如何交付給被告等語（原審卷第245 頁至 第269 頁）綦詳，核與被告於偵查、原審、本院審理時之供 述相符。而依李華哲於原審審理時亦證稱：我記得我郵局帳 戶放在陳正奇那邊，我帳戶交給陳正奇後，我好像沒有拿回 來使用過，從交給他就一直放在他那邊到現在。我帳戶交易 明細資料有幾筆錢不是我存的，拿毒品的錢是我用另一張提 款卡轉進去的，是另一個帳戶。提款卡在被告那裡等語（原 審卷第265 頁至第267 頁、第269 頁），可知李華哲亦自承 有多筆款項進出郵局帳戶均非其使用之紀錄，且係用另一個 帳戶之另外一張提款卡轉進去，提款卡一直都在被告身上等 語，上情核與郵局帳戶交易明細表大致（原審卷第225 頁至 第227 頁）相符。故李華哲申設之郵局提款卡，於案發時係 由李華哲交予被告自行提款使用，可見被告與李華哲上述關 於毒品之交易模式並非無稽，亦堪認被告與李華哲之間具有 相當程度之信任關係，李華哲始會將帳戶提款卡交予被告自 行提領款項並自由使用該帳戶。故被告辯稱：其於李華哲發 病疼痛難耐時，以李華哲之金錢代為向毒品上游合資購毒後 ，再將購得之海洛因帶回交予李華哲施用止痛，此尚未逸脫 被告與李華哲之交情可能代為無償購毒之合理範圍，被告此 部分辯詞，尚非不可採信。
3.至證人李華哲於偵查中固證稱如附表一、二所示之通話譯文 ，分別是106 年4 月9 日及106 年5 月3 日其要跟被告購買 海洛因的對話，這2 次都有交易成功，是在新北市三重區三 和路跟自強路1 段30巷口與被告交易1,000 元海洛因等語（ 前揭偵查卷〈二〉第341 、342 頁），然依附表一、二之通 訊監察譯文僅可看出被告與李華哲有聯絡相約見面之事實，
惟對話中並未提及毒品種類、重量、價金等與毒品交易相關 之暗語，無法遽此即認被告係基於營利意圖販賣海洛因予李 華哲，而被告代李華哲合資向他人購買毒品後，將李華哲應 分得之毒品帶回交予李華哲，與被告基於營利之意圖直接將 自己原有之毒品販售予李華哲，最後均呈現被告交付毒品予 李華哲之外觀行為，李華哲並非深諳法律之人，其於警詢、 偵查中所述，無法排除係省略交易原因及過程之陳述，亦無 法排除李華哲原審審理時證述關於毒品交易細節為真實之可 能性，而仍須其他客觀事證始能補強被告有販賣之事實或營 利之意圖。
4.末查，被告為警查獲時，雖扣得海洛因3 包及分裝袋、藥鏟 、電子磅秤等物品，然被告本身亦有施用海洛因之習慣，其 遭查獲持有海洛因之數量非鉅，核與一般施用毒品者儲備少 量毒品以供己近日內施用之常情無違，仍不得以被告持有扣 案海洛因之事實，佐證其有販賣海洛因予李華哲之犯行。 5.綜上，因認證人李華哲於原審之證述較為可信，而本件被告 既係受「施用毒品者」即李華哲之委託，代為向「販售毒品 者」即「勝哥」購入海洛因後，交付李華哲以供其施用，自 屬為委託人而持有海洛因，且被告目的意在便利、助益李華 哲施用海洛因，其主觀上係與李華哲就施用海洛因之行為具 有犯意聯絡，就與販售毒品者之聯繫，又無其他事證可資佐 證，堪認被告並非受販售者「勝哥」之委託販賣海洛因予李 華哲，亦非購入海洛因後始另行起意，交付而移轉海洛因之 所有權予李華哲，難認被告係出於營利之意圖而販賣交付海 洛因予李華哲或轉讓予李華哲，揆諸前開判決意旨，即難以 販賣第一級毒品罪相繩，是公訴意旨此部分所指，自有未洽 ，惟此部分起訴之基本事實既屬同一，且原審審理時亦已依 法告知被告上開罪名（原審卷第285 、286 頁），而於本院 審理時，亦經被告及辯護人就此部分加以辯論，已保障被告 及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
㈡被告就事實欄一、㈠、㈡各次持有第一級毒品海洛因之低度 行為，均應為幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢再按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47 條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋， 倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年 內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）
。查被告前於102 年間因施用毒品案件，經原法院以102 年 度訴字第307 號判決處有期徒刑1 年、4 月，上訴後由本院 以102 年度上訴字第1214號判決上訴駁回，其中施用第二級 毒品（即有期徒刑4 月）部分因不得上訴而先行確定，施用 第一級毒品（即有期徒刑1 年）部分上訴後，復由最高法院 以102 年度台上字第3333號判決上訴駁回確定；又於103 年 間因施用毒品案件，經原法院以103 年度訴緝字第14號、第 15號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年4 月 確定，上開各罪經原法院103 年度聲字第5016號裁定應執行 刑為有期徒刑2年4月確定（執行指揮書執行完畢日期為105 年5月1日）；再於103年間因施用毒品案件，經原法院以103 年度審訴字第421號判決處有期徒刑1年，上訴後，先後經本 院以103年度上訴字第1295號、最高法院以103年度台上字第 2761號判決上訴駁回而確定（執行指揮書執行完畢日期為10 6年5月1日），並與前揭應執行有期徒刑2年4 月之罪刑接續 執行，於105年8月25日假釋付保護管束出監，其後經撤銷假 釋，於106年8月6日入監執行殘刑有期徒刑6月又21日，至10 7年2月26日縮刑期滿出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可 參，是被告雖於假釋期間更犯本案，惟前開接續執行案件中 應先予執行之罪刑部分（即上開應執行有期徒刑2年4月部分 ）既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟 按刑法第47條第1 項關於累犯加重本刑部分規定，不分情節 一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23 條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；於修正前， 法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法 院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除 累犯規定之適用（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參照 ）。本院審酌被告動機或係出於幫助李華哲減輕其痛苦，惟 被告曾多次涉犯毒品危害防制條例案件並入監執行完畢，其 仍不思悔改，明知毒品對社會之危害甚大，仍幫助李華哲施 用第一級毒品，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，是本件仍應 依刑法第47條第1項規定予以加重。
㈣被告就事實欄一㈠、㈡所示行為，均係其與李華哲聯絡後， 由其出面合資向「勝哥」購買海洛因，再交予李華哲施用， 助益李華哲遂行施用第一級毒品犯行，依刑法第30條第1 項 之規定，均為幫助犯，皆應依同條第2 項之規定按正犯之刑 減輕之，並與上開累犯規定依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項，
，刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項、第38條第2 項 、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款之規定，審酌 被告本身染有施用毒品之惡習，明知毒品戕害人體身心健康 甚鉅，猶以協助代購之方式提供海洛因予李華哲施用，所為 均已助長毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危 害非輕，對社會秩序造成相當危害，實非可取，兼衡其為國 中肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪 之動機、目的、手段、幫助他人施用及轉讓毒品之數量，及 犯罪後坦承幫助施用毒品犯行、否認轉讓禁藥犯行之態度等 一切情狀，分別量處被告犯幫助施用第一級毒品2 次，均累 犯，處有期徒刑5 月2 次，並諭知易科罰金之折算標準，扣 案之SHARP 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM卡 1 張）沒收。定其應執行刑為有期徒刑9 月，並諭知易科罰 金之折算標準。至沒收部分說明如下：按供犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之， 刑法第38條第2 項前段定有明文。經查，本件扣案之SHARP 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為 被告所有供其犯事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，應依 刑法第38條第2 項前段規定，於被告各次犯行主文項下宣告 沒收。至其餘扣案物品，並無證據證明係被告所為上開幫助 施用第一級毒品及轉讓禁藥犯行所剩餘之毒品，或被告所有 供其犯或預備犯本件犯罪所用之物，且均於被告所犯施用第 一級、第二級毒品犯行之判決中宣告沒收，爰不予宣告沒收 。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：
證人李華哲於警詢時明確證稱：106 年4 月9 日譯文是我肚 子痛，我要叫陳正奇回來幫我買海洛因止痛。因為我患有胰 臟癌，我需要海洛因來止痛，我以新台幣1000塊跟他購買海 洛因1 包施用後用以止痛；106 年5 月3 日譯文是和陳正奇 通電話，我要向他購買新台幣1,000 元的海洛因，當日一樣 跟陳正奇約在新北市三重區自強路一段30巷跟三和路路口， 向陳正奇購買新台幣1,000 元的海洛因等語；又於偵查時明 確證稱：106 年4 月9 日譯文是我問陳正奇什麼時候回來， 因為我有胰臟癌，我肚子很痛，陳正奇教我說吃海洛因會止 痛，所以我陸續跟他買3 、4 次，當天有交易，約在我叔公 三和路跟自強路口，我叔公家在三重區自強路一段30巷，當 天交易1,000 元海洛因，但重量我不知道；106 年5 月3 日 譯文是我要跟陳正奇買1,000 元的海洛因，在三和路跟自強 路口，交易1,000 元的海洛因等語。亦足認被告確實分別於 106 年4 月9 日及106 年5 月3 日均販賣第一級毒品海洛因
與證人李華哲。再者，被告於106 年6 月22日聲請羈押訊問 時，已明確坦承販賣毒品與證人李華哲，並清楚交待販賣價 金及譯文對話之含意，併佐以附表一、二通訊監察譯文，被 告犯行已臻明確，尚難僅因證人李華哲於原審審理時翻異其 詞，改稱係與被告合資向「勝哥」購買毒品云云，即認定審 理時證述較警詢及偵查中證述可信，原審判決認定實有不當 。證人李華哲於審理時均一併翻供改稱係與被告合資購買， 證人有相當可能與被告串證；況證人李華哲2 次購買毒品之 金額均為1,000 元，數額非鉅，縱與被告合資後，亦僅為2, 000 餘元，衡諸常情，其數額差距不大，難認2 證人與被告 有何合購毒品之必要，亦徵2 證人於警詢及偵查中之證述較 為可採。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決。惟查，就聲請羈押程序中之訊問筆錄，被 告雖供陳：我真的有賣等語（前揭偵查卷〈二〉第393 頁） ，惟其後又接續補充陳述：我只是幫李華哲拿，我跟別人拿 1 千元，我也只跟他拿一千元。我兩次金額均為1 千元，都 已經跟李華哲收1 千元。我只承認轉讓毒品海洛因，我否認 有營利意圖等語（同上卷第393 、394 頁），可知被告陳述 真意仍否認有營利意圖，而證人李華哲原審之證述較為可信 ，通訊監察譯文又無與毒品交易相關之暗語，又無其他補強 證據，亦業經本院論述如前。檢方上訴意旨，仍執前詞，主 張被告有營利意圖，販賣第一級毒品海洛因予李華哲2 次云 云，均不足採，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意，於106 年4 月14日12時31分許，以其持用之門號0000 000000號行動電話與羅建中持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，達成由被告販賣毛重0.45公克之海洛因予羅建中之 合意，並相約於本件居所交易，然待羅建中抵達本件居所後 ，被告發現羅建中所攜帶之價金尚不足1,000 多元，遂拒絕 交付海洛因予羅建中，而未遂行該次販賣海洛因犯行。因認 被告上開所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不
致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又依刑事 訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、 40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第12 8 號判例參照）。又施用毒品者，其所稱毒品係向某人購買 之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。蓋施用毒品者 其供述之憑信性原不及於一般人，況施用毒品者供出來源， 因而破獲者，毒品危害防制條例第17條復規定得減輕其刑， 其有為邀減輕其刑之寬典而為不實陳述之可能，則其供述之 真實性自易使一般人產生合理之懷疑。是施用毒品者關於其 向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐證，以擔保 其供述之真實性，俾貫徹嚴格證明之證據原則。又關於毒品 施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據資為佐 證，係指毒品購買者之供述縱使查無瑕疵，仍須有補強證據 資為佐證而言。至此所謂之補強證據，必須與施用毒品者之 供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品 者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人羅建中於警詢及偵查中之證述、門號0000000000 、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、扣案海洛因等， 為其主要論據。訊據被告固坦承認識羅建中，並曾於106 年 4 月14日以行動電話與羅建中聯絡後相約見面等事實，惟堅 詞否認有何販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：羅建中跟我說是 否可以幫他拿海洛因，我就打電話詢問，因為價格不合，羅 建中跟我加起來的錢不夠我就沒有拿了。羅建中有來找我， 我不知道為何羅建中要指認我販毒等語。
四、經查：
㈠被告於106 年4 月14日12時31分許，持門號0000000000號行 動電話與羅建中持用之門號0000000000號行動電話為如附表 三所示通話內容後，在本件居所與羅建中見面一事，為被告 所不否認，並有如附表三所示內容之通訊監察譯文、原法院 106 年度聲監字第492 號通訊監察書及電話附表在卷（前揭
偵查卷〈一〉第195 、196 頁、第231 頁）可稽，是此部分 事實，首堪認定。
㈡就被告與羅建中於106 年4 月14日見面後之毒品交易過程， 業據證人羅建中於原審審理時具結證稱：門號0000000000號 行動電話是我使用的門號，如附表三所示通訊監察譯文是我 與被告之對話，是我打電話給被告，對話中「你幫我拿那個 8 」要被告幫忙找人拿「8 分之1 」即0.45公克海洛因的意 思，之前我也有跟被告拿過海洛因，都是我與被告一起合資 各出1 千多元，然後由被告撥打電話向上游購買海洛因，所 以上開對話也是我與被告一起向上游購買8 分之1 的海洛因 再對分的意思，我不知道被告購買毒品的上游是誰，106 年 4 月14日當天我與被告約在新北市新莊區的某個捷運站附近 ，那裡是被告當時住的地方，見面之後被告有當場打電話詢 問藥頭，問到的價錢是我與被告1 人要出1 千多元，我當時 身上只有帶幾百元，所以當天就沒有拿到毒品等語綦詳（原 審卷第132 頁至第145 頁），就此部分之情節，核與被告於 原審、本院之供述相符。至證人羅建中於警詢時供稱：這通 是我跟陳正奇的對話，這通電話是我要跟陳正奇購買一級毒 品海洛因，我要跟陳正奇購買海洛因0.45公克，8就是81，0 .45 公克，當日我沒有與陳正奇交易毒品，因為我的錢不夠 ，大概差新臺幣1 千多元，陳正奇就不賣給我等語（前揭偵 查卷〈二〉第47頁）。於偵查中則證稱：106年4月14日12時 31分之監聽譯文是我跟陳正奇的通話譯文，我那次要跟他拿 海洛因，但是錢不夠，他就不給我等語（同上卷第437 頁） 。可知證人羅建中於警詢、偵查中雖證稱其欲向被告購買第 一級毒品，但其錢不夠等語，惟其於原審證稱係與被告一起 向上游購買對分，堪認證人羅建中之證詞前後已有不符之處 ，非無瑕疵，憑信性較低，實難僅憑羅建中上開未經交互詰 問之警詢及偵查中證述，遽採為被告不利之認定，仍須有其 他補強證據資為佐證。然依如附表三所示之通訊監察譯文內 容，羅建中雖有「你幫我拿那個8 」等語，惟細鐸此語句， 仍尚未逸脫羅建中所述其請被告代為向藥頭拿取8分之1兩重 之海洛因之語意，蓋倘若被告身上已有海洛因可直接販售予 羅建中，羅建中大可直接向被告表示「我要那個8 」或「給 我那個8 」等肯定用語，而無須請被告「幫忙」拿取，故羅 建中於原審審理時證述內容，尚與通訊監察譯文彰顯之文意 無違，仍難以前開通訊監察譯文之內容，遽認被告有販賣第 一級毒品之主觀意圖。至被告為警查獲時，雖扣得海洛因3 包及分裝袋、藥鏟、電子磅秤等物品，然被告本身亦有施用 海洛因之習慣，其遭查獲持有海洛因之數量非鉅，核與一般
施用毒品者儲備少量毒品以供己近日內施用之常情無違，仍 不得以被告持有扣案海洛因之事實，佐證其有販賣海洛因予 羅建中之犯行。是以，被告既於原審審理中自承與羅建中以 行動電話聯絡並相約見面後，再由被告聯絡毒品藥頭詢問海 洛因價格，惟因羅建中攜帶之金錢不足，而未能前去向藥頭 拿取海洛因等過程，則被告既係受施用毒品者即羅建中之委 託代為詢價，其主觀上僅有助益羅建中施用毒品之犯意，且 被告之行為僅止於向藥頭詢價，尚未付諸行動去向藥頭購買 毒品，應無為了獲取勞務報酬而向買方提高報價或抽取部分 毒品供己施用之必要，尚難遽此認定被告代羅建中向藥頭詢 價之際，即已有牟取不法利益之營利意圖。故被告上開行為 與幫助施用第一級毒品之構成要件較為相合，惟施用第一級 毒品罪並無未遂之處罰規定，被告此部分之幫助行為亦無從 論罪。
㈢綜上所述，依檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚不足 使本院確信被告有被訴於106 年4 月14日販賣第一級毒品予 羅建中之未遂犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明 被告有何公訴人所指此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨 ，應認本案既不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪 之諭知。原審基此依審理結果而判決被告無罪，經核並無違 誤，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：證人羅建中於警詢時明確證稱：「我 就在你附近而已啊，我再三分鐘就到了，你幫我拿那個8 」 的意思是，我要跟陳正奇購買海洛因0.45公克，8就是81，0 .45 公克；當日我沒有跟陳正奇交易毒品，因為我的錢不夠 ，大概差新台幣1 千多元，陳正奇就不賣給我等語；復於偵 查時亦明確證稱：這是我跟陳正奇的通話譯文，我那次要跟 他拿海洛因，但是錢不夠，他就不給我等語，再者，被告於 106年6月22日聲請羈押訊問時，已明確坦承販賣毒品與證人 羅建中，並清楚交待販賣價金及譯文對話之含意，其犯行已 臻明確，佐以附表三所示通訊監察譯文，顯見被告確曾於前 開時間地點販賣第一級毒品予證人羅建中，實難僅因證人嗣 後於審理時翻供而認定被告僅有幫助施用第一級毒品未遂之 犯行。原審判決認定此部分被告無罪，實有不當。請求撤銷 原判決，更為適當合法之判決云云。惟查，被告於羈押訊問 程序中，經法官訊問為何沒有先說清楚，到現場後才發現錢 不夠時，被告供陳：我去拿的價錢跟羅建中所拿的價錢不一 樣等語（前揭偵查卷〈二〉第393 頁），可知如被告確有販 賣第一級毒品之意思，其可直接說明羅建中出價不夠，故其 不予販賣予羅建中，而無須說明為何其向他人拿取之價錢與
羅建中不相同，交互參酌證人羅建中於原審之證述，足見被 告確無販賣之意思，是被告前開所辯與羅建中以行動電話聯 絡並相約見面後，再由被告聯絡毒品藥頭詢問海洛因價格而 發現錢不夠等語，尚非不可採信。且綜觀卷內其他事證，均 無法證明被告確有營利意圖或係受販售者之委託而與販售者 間有犯意聯絡，不足以證明被告涉犯上開犯行。是檢察官徒 憑己見，仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪部分不當，請求 撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官對本院維持一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附表一：
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│編│通話時間│通話方A │通話│通話方B │通話內容 │
│號│ │ │方向│ │ │
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│1 │106 年4 │陳正奇 │<---│李華哲 │B ：你有在家嗎？ │
│ │月9 日12│0000000000│ │0000000000│A ：沒有啊，怎樣？ │
│ │時37分37│ │ │ │B ：你出去了歐。 │
│ │秒許 │ │ │ │A ：嘿啊。 │
│ │ │ │ │ │B ：你何時才會回來？ │
│ │ │ │ │ │A ：看你啊，你很急嗎？ │
│ │ │ │ │ │B ：沒有啊，看你何時要回來│
│ │ │ │ │ │ 啊。 │
│ │ │ │ │ │A ：是歐，如果很急我就回去│
│ │ │ │ │ │ 了啊。 │
│ │ │ │ │ │B ：你在哪？ │
│ │ │ │ │ │A ：新莊啊。 │
│ │ │ │ │ │B ：新莊歐，要不然看你何時│
│ │ │ │ │ │ 回來啊，我在過去找你。│
│ │ │ │ │ │A ：好啦。 │
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│2 │106 年4 │陳正奇 │--->│李華哲 │（簡訊） │
│ │月9 日14│0000000000│ │0000000000│到了。 │
│ │時7 分7 │ │ │ │ │
│ │秒許 │ │ │ │ │
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│3 │106 年4 │陳正奇 │<---│李華哲 │（簡訊） │
│ │月9 日14│0000000000│ │0000000000│我也要到了。 │
│ │時21分5 │ │ │ │ │