臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2782號
上 訴 人
即 被 告 萬烘昌
選任辯護人 謝政義律師
上 訴 人
即 被 告 黃德霖
選任辯護人 謝智潔律師
上 訴 人
即 被 告 陳民諒
選任辯護人 魏大千律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院107年度訴字第239號，中華民國107年7月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第1475號，移送併
辦案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第4158號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於萬烘昌、黃德霖、陳民諒罪刑及定應執行刑部分暨附表四編號2之陳民諒犯罪所得部分均撤銷。
萬烘昌犯附表一所示之罪，各處附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
黃德霖犯附表二、三所示之罪，各處附表二、三「罪名及宣告刑」欄所示之刑。附表二部分，應執行有期徒刑參年拾月。附表三之得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌月。陳民諒犯附表四所示之罪，各處附表四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案陳民諒犯罪所得價值新臺幣貳仟元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、萬烘昌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用附表一 所示之行動電話作為聯絡工具，先後於附表一所示之時間、 地點，與附表一所示之交易對象聯繫後進行交易，並交付附 表一所示之甲基安非他命及收取附表一所示之價金，而販賣 甲基安非他命共6次。嗣於民國107年1月30日15時30分許， 在新竹縣○○鄉○○路000號，為警查獲，並扣得供萬烘昌 聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（含門號0000000000號之 SIM卡1張）。
二、黃德霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告列為 禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持 有，竟分別為下列犯行：
㈠黃德霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，使用附表二所示之行動電話作為聯絡工具，先後於附表二 所示之時間、地點，與附表二所示之交易對象聯繫後進行交 易，並交付附表二所示之甲基安非他命及收取附表二所示之 價金，而販賣甲基安非他命共3次。
㈡黃德霖基於轉讓甲基安非他命之犯意，使用附表三所示之行 動電話作為聯絡工具，先後於附表三所示之時間、地點，與 附表三所示之轉讓對象聯繫後會面，並交付附表三所示之甲 基安非他命，而轉讓甲基安非他命共2次。
嗣於107年1月30日17時20分許，在新竹縣○○鎮○○路000 巷00號，為警查獲，並扣得供黃德霖聯絡販賣及轉讓毒品使 用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）。三、陳民諒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為 下列犯行：
㈠陳民諒於106年11月14日晚上，受姓名年籍不詳綽號「山哥 」（下稱山哥）之友人委託協助尋找買家，竟意圖營利，基 於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號 0000000000號行動電話作為聯絡工具，替山哥聯繫萬烘昌， 並與萬烘昌約定於同日晚上在友人張慶能位在新竹縣○○鎮 ○○路000號之住處附近見面，由山哥以新臺幣（下同） 2000元之價格販賣甲基安非他命1公克予萬烘昌，隨後即由 陳民諒陪同山哥至張慶能上址住處附近等候萬烘昌，惟因萬 烘昌遲未到場，陳民諒與山哥不耐久候而先行離開，致此次 交易未完成。
㈡陳民諒意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於106年 12月10日18時37分許，在新竹縣○○鎮○○街00巷0號，交 付甲基安非他命1公克予張慶順，並向張慶順收取價值2,000 元之遊戲點數作為價金，而販賣甲基安非他命1次。 嗣於107年1月30日15時許，在新竹縣○○鎮○○路000號， 為警查獲，並扣得供陳民諒聯絡販賣毒品使用之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM卡1張）。四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條 之5規定明確。查本案作為認定事實所引用審判外之供述證 據，均未經檢察官、被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒及其等辯 護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製 作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。 ㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告萬烘昌所犯事實欄一部分，業經被告萬烘昌於偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（偵字第1475號卷一第13至17頁， 原審訴字第239號卷一第95至98、166至174頁，原審訴字第 239號卷二第5至41頁，本院卷第522至524頁），核與證人林 遠隆、彭志成、林志祥、黃德霖、張慶能於偵查中之證述相 符（偵字第1475號卷二第20至21頁，偵字第1475號卷一第 251、253、240、273、275頁，偵字第1475號卷三第6至7、 16至18頁），復有通訊監察譯文、原審核發之通訊監察書在 卷可參（偵字第1475號卷二第19至21頁，偵字第1475號卷一 第251至253、273至275頁，偵字第1475號卷三第15至18、5 至7頁，聲拘卷第78、74、76、82、84頁），並有供被告萬 烘昌聯絡販賣毒品使用之行動電話1支（含門號0000000000
號之SIM卡1張）扣案可佐，足認被告萬烘昌前開任意性自白 核與事實相符，應堪採信。
㈡被告黃德霖所犯事實欄二部分，業據被告黃德霖於偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（偵字第1475號卷三第15至17頁， 原審訴字第239號卷一第99至102、250至253頁，原審訴字第 239號卷二第5至41頁，本院卷第524至526頁），核與證人萬 烘昌、張慶能、陳民諒於偵查中之證述相符（偵字第1475號 卷三第28、30、5至7頁，偵字第1475號卷一第115、117、 182、184頁），復有通訊監察譯文、原審核發之通訊監察書 在卷可參（偵字第1475號卷二第19至21頁，偵字第1475號卷 一第251至253、273至275頁，偵字第1475號卷三第15至18、 5至7頁，聲拘卷第108至111頁），並有供被告黃德霖聯絡販 賣及轉讓毒品使用之行動電話1支（含門號0000000 000號之 SIM卡1張）扣案可佐，足認被告黃德霖前開任意性自白核與 事實相符，應堪採信。
㈢被告陳民諒所犯事實欄三㈠部分，業經被告陳民諒於偵查、 原審及本院審理中坦承不諱（偵字第1475號卷一第174至184 頁，原審訴字第239號卷一第234至237頁，原審訴字第239號 卷二第5至41頁，本院卷第526頁），核與證人萬烘昌於偵查 中之證述相符（偵字第1475號卷一第13、16頁，偵字第1475 號卷二第191至192頁），復有通訊監察譯文、原審核發之通 訊監察書在卷可參（偵字第1475號卷二第19至21頁，偵字第 1475號卷一第251至253、273至275頁，偵字第1475號卷三第 15至18、5至7頁，聲拘卷第121頁），並有供被告陳民諒聯 絡販賣毒品使用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡1張）扣案可佐，足認被告陳民諒前開任意性自白核與事 實相符，應堪採信。
㈣被告陳民諒所犯事實欄三㈡部分，訊據被告陳民諒固坦承交 付甲基安非他命1公克予張慶順，惟矢口否認有何販賣甲基 安非他命之犯行，辯稱：其係轉讓甲基安非他命予張慶順， 並非販賣，張慶順並未給其錢云云。經查：
1.證人張慶順於偵查中證稱：編號27-1第1通譯文是陳民諒要 拿安非他命賣我，大概是我們通話結束10幾分鐘後拿到我家 外面，我們約定2000元買1公克，後來他拿給我0.6公克，我 先欠他錢，編號27-1第2通譯文是我發現毒品量有少，要他 補給我，編號27-1第3通譯文是陳民諒說數量不足，想說把 剩下的扣掉看是多少錢，後來沒有扣錢，還是用補給我的方 式，隔天他補給我0.4公克，這次交易我用遊戲幣折抵一部 分，一般是1000元換14萬遊戲幣，因為我們是朋友所以我換 比較多給陳民諒，我給他1500元現金加遊戲幣10萬等語（偵
字第1475號卷二弟191至192頁）。觀諸證人張慶順與被告陳 民諒於編號27-1之通訊監察譯文中之對談內容為：「A（即 被告陳民諒）：你在哪？B（即張慶順）：我在家。A：我過 去找你。B：好。B：那哪有1公克？A：拿錯包了，我在家， 你拿來換。B：我沒車，你明天補給我。A：那多少？B：我 這包0.60阿。A：拿錯包了。B：你明天再補我。A：好。A： 我現在過去拿給你。B：現在拿給我，那沒關係阿，算多少 錢也沒可以阿，不一定要補。A：算2啦。B：2？A：黑阿。B ：15好。A：15比較多一點啦，不可能這麼多。B：0.60。A ：我可能拿錯包。B：明天補給我。A：好。」等情，有該次 通訊監察譯文存卷可佐（聲拘卷第118頁）。則就張慶順向 被告陳民諒購買甲基安非他命之數量原約定為1公克，嗣被 告陳民諒僅交付0.6公克之甲基安非他命，張慶順遂要求被 告陳民諒就剩餘數量予以補足，暨張慶順與被告陳民諒曾談 及支付甲基安非他命之價格等情，證人張慶順所述核與通訊 監察譯文大致相符，堪信證人張慶順前開證述內容為真實。 況被告陳民諒於偵查中供稱：編號27-1譯文是張慶順跟我拿 安非他命，張慶順在他家中，是一個庭院透天厝，在19時許 ，我先去張慶順家，拿了1包安非他命給他，他要跟我拿1克 ，原本是講2000元，張慶順秤不夠重，後來打電話給我，我 跟他說拿錯包了，叫他拿來換，但他說他沒有車，要我明天 補給他，他說該包只有0.6公克而已，後來我有補給他0.4公 克，他馬上轉了2000元的星辰點數給我，我沒有跟張慶順拿 2000元現金，是以點數交易等語（偵字第1475號卷一第175 頁）。則就張慶順向被告陳民諒購買甲基安非他命之數量原 約定為1公克，嗣被告陳民諒僅交付0.6公克之甲基安非他命 ，張慶順即要求被告陳民諒就剩餘數量予以補足，被告陳民 諒遂於隔日補足剩餘0.4公克之甲基安非他命予張慶順，暨 張慶順係以遊戲點數支付甲基安非他命之價格等情，被告陳 民諒所述核與證人張慶順前開證述及通訊監察譯文大致相符 ，況被告陳民諒亦於原審審理中坦承上情（原審訴字第239 號卷二第36至37頁），益徵被告陳民諒確於事實欄三㈡之時 間、地點販賣甲基安非他命予張慶順。
2.被告陳民諒於本院審理中固以前詞置辯，並聲請傳喚證人陳 琳富，以證明其交付甲基安非他命並未獲得對價云云。然證 人陳琳富於本院審理中證述：我看到陳民諒把毒品交給張慶 順，沒有看到他們拿錢，也不知道有無買賣，其有聽到他們 提到遊戲點數，他們說你有多少，我有多少，但我對遊戲點 數不懂，所以沒有聽得很仔細，他們提到遊戲點數是在交付 毒品之前的事情，提完遊戲點數後，陳民諒就交付毒品給張
慶順等語（本院卷第498頁）。堪認被告陳民諒與張慶順談 及遊戲點數之事後，被告陳民諒即將甲基安非他命交付張慶 順，足徵證人張慶順、被告陳民諒前開偵查中所述張慶順以 遊戲點數支付甲基安非他命之價格一情係屬真實。則縱張慶 順就本次毒品交易並未支付金錢予被告陳民諒，然其等既約 定以遊戲點數作為毒品交易之對價，且遊戲點數亦具有財產 價值，足認被告陳民諒交付甲基安非他命仍有取得具有財產 價值之對價，而屬販賣行為至明。被告陳民諒上開辯解，顯 係事後卸責之詞，委無可採。
3.至被告陳民諒本次交易毒品之對價，證人張慶順固於偵查中 證稱：我給他1500元現金加遊戲幣10萬云云，然被告陳民諒 於偵查中供述：張慶順轉了2000元的星辰點數給我，我沒有 跟張慶順拿2000元現金，是以點數交易等語，佐以證人陳琳 富於本院審理中證稱並未看到被告陳民諒與張慶順拿錢一情 ，自難認被告陳民諒與張慶順就本次毒品交易確有以現金支 付之情事。復觀諸前開通訊監察譯文內容：「A（即陳民諒 ）：算2啦。B（即張慶順）：2？A：黑阿。B：15好。A：15 比較多一點啦，不可能這麼多。」則張慶順固曾表示算15（ 即1500元），然被告陳民諒卻表示算2（即2000元），足認 被告陳民諒與張慶順縱曾就交易對價究為2000元或1500元有 不同意見，然最終應係達成以2000元為對價之合意，且本件 並無積極證據證明張慶順確有交付現金予被告陳民諒作為毒 品價金，依罪證有疑利於被告原則，應認被告陳民諒於偵查 中所述係以價值2000元之遊戲點數作為毒品對價乙節，較為 可採，且對被告陳民諒較為有利。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒之 犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第 二級毒品，然亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第1項亦有處罰明文。行為人明知為禁 藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正 後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為 重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量
（依行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令修正訂 定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規 定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成 年人、懷孕婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加 重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定 處罰。
㈡核被告萬烘昌就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告黃德霖就事實欄二㈠所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；被告黃德霖就事實欄二㈡所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；被告陳民諒就事實欄三㈠所為，係犯刑 法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫 助販賣第二級毒品未遂罪；被告陳民諒就事實欄三㈡所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈢被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒為販賣及幫助而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為販賣及幫助之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告黃德霖轉讓甲基安非他命之高度行 為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他 命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定 論處。
㈣被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒所犯上開各罪間，犯意各別， 行為互殊，均應分論併罰。
㈤被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒於偵查及審判中均曾自白上開 各次犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。至被告黃德霖所為轉讓禁藥犯行，因依藥事法論斷， 自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。 ㈥被告陳民諒所為事實欄三㈠犯行，係基於幫助之犯意而為販 賣第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第 30條第2項規定減輕其刑。又其已著手幫助販賣第二級毒品 之犯行，惟未生販賣第二級毒品之結果，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。四、撤銷改判部分
㈠原審認被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒所為上開犯行，事證明 確，予以論罪科刑，並就被告陳民諒所為附表四編號2之犯 罪所得2000元宣告沒收並追徵其價額，固非無見。 ㈡惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於
累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查 被告萬烘昌前因施用第二級毒品案件，經原審以101年度審 易字第319號判決判處有期徒刑6月，嗣提起上訴，經本院以 101年度上易字第2658號判決駁回上訴確定，並於102年6月 26日易科罰金執行完畢，復因施用第二級毒品案件，經原審 以105年度竹簡字第464號判決判處有期徒刑6月確定，並於 106年5月17日易科罰金執行完畢；被告黃德霖前因施用第一 、二級毒品案件，經原審以103年度訴字第330號判決判處有 期徒刑7月、5月確定，復因施用第二級毒品案件，經原審以 104年度竹北簡字第13號判決判處有期徒刑5月確定，上開案 件嗣經原審以104年度聲字第1704號裁定定應執行刑有期徒 刑1年4月確定（下稱甲案），又因施用第二級毒品案件，經 原審以104年度審簡字第514號判決判處有期徒刑6月確定（ 下稱乙案），上開甲、乙案經接續執行，於105年12月6日縮 短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷，所餘殘刑於106年9月30日 執行完畢；被告陳民諒前因施用第一、二級毒品案件，經原 審以104年度審訴字第124號判決判處有期徒刑7月、7月，應 執行有期徒刑1年確定，嗣因施用第二級毒品案件，經原審 以104年度審易字第1007號判決判處有期徒刑8月確定，上開 案件嗣經原審以105年度聲字第583號裁定定應執行刑有期徒 刑1年7月確定，於105年12月27日縮短刑期假釋出監付保護 管束，嗣於106年4月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑 以已執行論等情，有被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒前案紀錄 表在卷可佐（本院卷第108至170頁）。是其等於有期徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均 為累犯，然其等前案係犯施用毒品罪，與其等本案所為販賣 毒品罪之犯罪型態、犯罪情節均有異，罪質亦不同，自難認 其等有反覆實施同類型犯罪而有何惡性重大及對刑罰反應力 薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防 止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項 情狀，認被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒本件各次犯行均不宜 依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原
則及比例原則，原判決就其等上開犯行均依累犯規定加重其 刑，尚有未洽。被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒指摘原判決量 刑過重，為有理由。
㈢被告陳民諒所為事實欄三㈡之犯罪所得為價值2000元之遊戲 點數，業如前述，自應就此宣告沒收及追徵其價額。原判決 係就現金2000元宣告沒收，容有未合。
㈣被告萬烘昌上訴意旨另以：其於107年1月31日警詢及偵查中 均供述毒品是向「世宗」買的，且其於警詢中有以口卡指認 「蕭成忠」係「世宗」，嗣其於107年3月7日警詢中就其向 蕭成忠購買甲基安非他命之經過，均詳實以告，經警方製作 筆錄後，再據以於107年3月15日查緝蕭成忠到案，請依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其販賣毒品之對 象、數量、次數、金額尚少，犯罪情節輕微，且已承認犯罪 ，犯後態度良好，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。被告 黃德霖上訴意旨則以：其於106年12月7日被查獲持有、施用 毒品時供出毒品來源為蕭成忠，並供述其向蕭成忠購買毒品 之時間均為106年12月7日之前，嗣其於107年3月7日警詢中 供述其於107年1月4日、1月10日、1月12日向蕭成忠購買毒 品，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並 依刑法第59條規定酌減其刑云云。被告陳民諒上訴意旨略以 ：事實欄三㈠部分，請依刑法第59條規定酌減其刑，事實欄 三㈡部分，其否認犯行，只是轉讓毒品，並未販賣云云。 ㈤惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 。查被告萬烘昌固於107年1月31日警詢中供出毒品來源為居 住在桃園市○○○○道○○○號「世宗」之姓名年籍不詳男 子，惟僅憑此供述尚無法查明「世宗」之真實身分、聯絡電 話及居住處所等詳細資料一情，有偵查佐邵中星107年4月26 日、107年5月22日出具之職務報告在卷可稽（原審訴字第 239號卷一第201、303頁），自難認被告萬烘昌有何具體供 出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事。又被告萬烘昌固 於107年3月7日警詢中供述曾多次向蕭成忠購買毒品，經警
方製作筆錄後，於107年3月15日將蕭成忠查獲到案，然觀諸 被告萬烘昌於107年3月7日之警詢筆錄（原審訴字第239號卷 一第265至272頁），其係經警方提示其與「世宗」之監聽譯 文及上有「蕭成忠」照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表後，始供 述其向蕭成忠購買毒品之時間、地點、具體情節，堪認警方 係於107年3月7日被告萬烘昌供出蕭成忠前，即已對蕭成忠 實施通訊監察在案，並於實施通訊監察期間掌握證據，合理 懷疑蕭成忠涉嫌販賣毒品，乃詢問被告萬烘昌有關蕭成忠販 賣毒品之事，足徵偵查機關並非因被告萬烘昌之供述而對蕭 成忠發動偵查，是被告萬烘昌於107年3月7日警詢中所述僅 係鞏固蕭成忠販賣毒品之證據，核非屬供出毒品來源因而破 獲之情形，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑。次查被告黃德霖於警詢中供稱毒品來源為周惟正， 惟並無周惟正之聯絡方式、住居所等資訊，且與周惟正間係 以通訊軟體LINE相互聯繫，僅以此供述實難透過通訊監察或 其他偵查作為查緝毒品上游到案一節，有偵查佐邵中星107 年5月22日出具之職務報告在卷可稽（原審訴字第239號卷一 第303頁），尚難認被告黃德霖有何具體供出毒品來源而查 獲其他正犯或共犯之情事。又被告黃德霖固於107年3月7日 警詢中供述曾向蕭成忠購買毒品，經警方製作筆錄後，於 107年3月15日將蕭成忠查獲到案，然觀諸被告黃德霖於107 年3月7日之警詢筆錄（原審訴字第239號卷一第290至298頁 ），其係經警方提示其與「世宗」之監聽譯文及上有「蕭成 忠」照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表後，始供述其向蕭成忠購 買毒品之時間、地點、具體情節，堪認警方係於107年3月7 日被告黃德霖供出蕭成忠前，即已對蕭成忠實施通訊監察在 案，並於實施通訊監察期間掌握證據，合理懷疑蕭成忠涉嫌 販賣毒品，乃詢問被告黃德霖有關蕭成忠販賣毒品之事，足 徵偵查機關並非因被告黃德霖於107年3月7日之供述而對蕭 成忠發動偵查，是被告黃德霖於107年3月7日警詢中所述僅 係鞏固蕭成忠販賣毒品之證據，核非屬供出毒品來源因而破 獲之情形。至被告黃德霖固於106年12月7日因被查獲持有、 施用毒品案件時供出蕭成忠，惟其本件販賣毒品案件係於 107年1月30日被查獲，足徵其於106年12月7日供出毒品來源 係於前案之持有、施用毒品案件中所供出，而非於本案之販 賣毒品案件中所供出，則縱偵查機關因被告黃德霖於106年 12月7日供出毒品來源因而查獲，惟此係屬被告黃德霖於前 案之持有、施用毒品案件中得否減輕其刑之範疇，核與其於 本案之販賣毒品案件中得否減輕其刑無關，尚無法依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另被告黃德霖固聲
請傳喚證人蕭成忠，以證明其於另案之蕭成忠販賣毒品案件 審理中出庭作證，嗣蕭成忠亦坦承有販賣毒品予被告黃德霖 ，足認被告黃德霖供出上游與緝獲蕭成忠間有因果關係云云 ，然縱被告黃德霖曾於另案中證述蕭成忠有販賣毒品，此僅 屬蕭成忠販賣毒品之證據鞏固之範疇，究與供出毒品來源因 而破獲之情形有別，本院認並無傳喚證人蕭成忠之必要。 ㈥次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度 上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照） 。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後 ，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、 犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯 罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定， 得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告 萬烘昌、黃德霖、陳民諒各次販賣第二級毒品犯行，業經本 院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無 科以最低度刑仍嫌過重之情形，且其等無視政府反毒政策及 宣導，知悉甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣之毒品，販賣 毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更 能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害 性甚為嚴重，又被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒於短短2個月 間，販賣毒品之次數分別為6次、3次、2次，所獲利益分別 為1000元至5000元不等，犯罪情節非輕，被告陳民諒復於本 院審理中否認事實欄三㈡之犯行，毫無悛悔之意，犯後態度 不佳，又被告黃德霖所犯轉讓毒品罪係7年以下有期徒刑之 罪，法定刑度尚非甚重，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形 ，是本院認依被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒之犯罪情狀，在 客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍 嫌過重之情形，均不得依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈦復按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而 認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據， 本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其 為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年
度台上字第3794號判決意旨參照）。查原判決已詳述依據證 人張慶順、被告陳民諒之供述、通訊監察譯文等證據資料相 互勾稽，而為綜合判斷取捨，並詳敘得心證之理由，認被告 陳民諒確有事實欄三㈡之販賣第二級毒品犯行，復經本院補 充說明被告陳民諒交付毒品係屬販賣而非轉讓行為，經核原 判決所為論斷，並無違背經驗法則、論理法則、判決理由不 備之情形，自難指為違法不當。
㈧綜上所述，被告萬烘昌、黃德霖請求依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑，被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒請 求依刑法第59條規定酌減其刑，暨被告陳民諒否認犯罪，指 摘原判決不當，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，此部分均應由本 院予以撤銷改判。
㈨爰審酌被告萬烘昌、黃德霖、陳民諒販賣毒品予他人乃毒害 之源頭，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上 毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒犯罪之風險，造成社會治 安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人生命身體法益可能遭受侵 害，社會國家法益亦不能倖免，其等所為殊值非難，惟被告 萬烘昌、黃德霖、被告陳民諒就事實欄三㈠部分均坦承犯行 ，犯後態度尚可，被告陳民諒就事實欄三㈡部分則否認犯行 ，犯後態度難謂良好，兼衡其等販賣毒品之次數、頻率、毒 品數量、所獲利益、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文欄第2、3、4項所示之刑，並就得易服社 會勞動及不得易服社會勞動部分分別定其應執行之刑。至得 易服社會勞動及不得易服社會勞動部分爰不予定其應執行之 刑。
㈩沒收部分
未扣案之被告陳民諒所為事實欄三㈡之犯罪所得價值2000元 之遊戲點數，應依刑法38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
五、上訴駁回部分
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、 105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。此次修正 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增 第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定 ，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正 後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已 無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒 收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應
予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀 與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號 、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高 法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭 會議決議意旨參照）即明。
㈡原審審理結果，就沒收部分適用毒品危害防制條例第19條第 1項，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段 、第3項等規定，並說明：1.被告萬烘昌部分①扣案行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及未扣案搭配門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），分別為被告萬 烘昌犯附表一所示犯罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例 第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，並就上開未 扣案行動電話部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。②附表一編號1至6所示販賣毒品所得 價金，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，均追徵其價額。2.被告黃德霖部分①扣案行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），為被告黃德霖犯附表二 、三所示犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條 第1項、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。②附表二編號