臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2692號
上 訴 人
即 被 告 劉玲君
選任辯護人 李瑀律師
上 訴 人
即 被 告 吳順吉
選任辯護人 劉君豪律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院105 年度訴字第235 號，中華民國107年6月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第899 號、105
年度偵字第1 、861 、4202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉玲君犯如附表一、二所示之罪，各處刑及沒收如附表一、二宣告刑及沒收欄所示。應執行有期徒刑捌年。
吳順吉犯如附表三、四所示之罪，各處刑及沒收如附表三、四宣告刑及沒收欄所示。應執行有期徒刑捌年陸月。 事 實
一、劉玲君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所規定 之第二級毒品，依法不得販賣，而分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）之犯意，以其持用之0000000000、0000000000號行 動電話作為聯繫販毒之工具，分別於附表一編號1 至5 所示 之時間、地點，以附表一編號1 至5 所示之金額，販賣附表 一編號1 至5 所示重量之甲基安非他命予附表一編號1 至5 所示之人以牟利（交易之時間、地點、甲基安非他命數量、 金額、對象均詳如附表一編號1 至5 所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國104 年12月 13日中午某時許，在桃園市平鎮區南平路之美華市社區內技 嘉科技旁，以新臺幣（下同）25萬元之價格，向真實姓名、 年籍不詳、綽號「阿興」之成年男子販入毛重1,000 公克之 甲基安非他命，伺機販售予他人，惟未及賣出之際，即於同 年月23日凌晨2 時20分許，經警持原審法院法官核發之搜索 票，前往其位於桃園市○○區○○街0 段000 號3 樓住處執 行搜索，當場扣得包含其上開販入之甲基安非他命共66包（ 驗前總淨重1897.47 公克、驗前純質淨重1,783.67公克）、 其所有供本件販賣毒品所用之HTC 廠牌行動電話1 支（內含 門號0000000000號SIM 卡1 張）及SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）。二、吳順吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所規定
之第二級毒品，不得販賣及持有，而分別為下列犯行： ㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之000000 0000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於附表三編號1 至9 所示之時間、地點，以附表三編號1 至9 所示之金額，販賣 附表三編號1 至9 所示重量之甲基安非他命予附表三編號1 至9 所示之人以牟利（交易之時間、地點、甲基安非他命數 量、金額、對象均詳如附表三編號1 至9 所示）。 ㈡基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年 12月23日前4 、5 日某時許，在其位於桃園市○○區○○路 0 段000 號之住處，以1 萬2 千元價格，向劉玲君購入毛重 1 臺兩之甲基安非他命，供己施用而持有之，於同年月22日 晚間8 時許，在其上開住處內，自上開購得之甲基安非他命 中取出1 次施用重量，以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式， 施用甲基安非他命1 次。嗣於翌日（23日）凌晨1 時50分許 ，經警持原審法院法官核發之搜索票，前往其上開住處執行 搜索，當場扣得甲基安非他命4 包（驗前純質淨重25.53 公 克）及其所有供本件販賣毒品所用之不詳廠牌行動電話（內 含0000000000號SIM 卡1 張) 1 具。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠證人陳敬勳、簡詩純、杜智龍、龔奕賓、胡凱樂於警詢時所 為之證述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159 條第1 項之規定，屬傳聞證據，又均不符合刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞證據之例外規定 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，均不具證據能力。 至上開證人於檢察官偵查時所為之證述，均係基於證人地位 ，經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形 ，查無「顯有不可信之情況」，復均經原審以證人身分傳訊 （見原審卷一第158 至166 頁，原審卷三第39至41、137 至 141 頁），給予上訴人即被告劉玲君、吳順吉詰問之機會， 其2 人詰問權均已獲得確保，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，自均得採為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑
事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人等對本院提示 之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認 以之作為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告劉玲君部分
⒈上開事實欄一㈠（即附表一）所載販賣第二級毒品犯行，業 據被告劉玲君於原審審理時坦承不諱（見原審卷一第113 頁 ，原審卷二第11頁背面），核與證人陳敬勳、簡詩純、杜智 龍於偵查及原審審理時、證人吳順吉於偵查中所為之證述內 容相符（陳敬勳部分，見104 年度他字第5731號卷一第89至 93頁，原審卷三第137 至139 頁；簡詩純部分，見104 年度 他字第5731號卷一第112 至115 頁，原審卷三第139 至141 頁；杜智龍部分，見104 年度他字第5731號卷一第30至33頁 ，原審卷三第39至41頁；吳順吉部分，見104 年度他字第57 31號卷二第212 至220 頁），並有原審法院104 年聲監字第 594 、1336號通訊監察書及被告劉玲君所持用之0000000000 、0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見105 年 度偵字第4202號卷一第5 、20、36至43頁），足認被告劉玲 君於原審審理時所為任意性自白與事實相符，堪以採信。再 衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出 售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行 情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重 罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰 高度風險之理，被告劉玲君對該等情事當知之甚稔，且被告 劉玲君於原審準備程序時供承：附表一編號1 至3 部分，我 大概是用30至33萬元販入1 公斤甲基安非他命，扣掉成本， 附表一編號1 、2 部分，我應該都有賺750 元，附表一編號 3 部分，我大概可以賺到3,000 元，附表一編號4 的成本價 是1 公克甲基安非他命240 元，我大概有賺2,000 元，附表 一編號5 部分的成本價是1 公克甲基安非他命300 元，這次 販賣的金額7,000 元，我有賺1,000 多元等語（見原審卷一 第113 頁），足見被告劉玲君主觀上具有販賣甲基安非他命
以營利之犯意，至為灼然。
⒉上開事實欄一㈡（即附表二）所載販賣第二級毒品未遂犯行 ，迭據被告劉玲君於偵查及原審審理時坦承不諱（見105 年 度偵字第1 號卷第25至27頁，原審卷一第21、114 頁，原審 卷二第11頁背面），並有原審法院搜索票、自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見10 5 年度偵字第4202號卷一第48至58頁）。而扣案之甲基安非 他命66包經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相 層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果均檢出甲基 安非他命成分（驗前總淨重1897.47 公克、驗前純質淨重1, 783.67公克）無訛，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月 2 日出具之刑鑑字第1048024324號毒品鑑定書1 份在卷可佐 （見原審卷一第96至98頁），足認被告劉玲君於偵查及原審 審理時所為任意性自白與事實相符，堪以採信。再衡諸常情 ，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每 次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動 ，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬 貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，被告劉玲君對該等情事當知之甚稔，且其於原審準備 程序時供承：我以25萬元買入1,000 公克甲基安非他命是準 備要賣的，我要以26萬元賣給潘弟等語（見原審卷一第114 頁），是被告劉玲君主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之 犯意甚明。
⒊被告劉玲君於本院審理時，雖翻異前詞，否認犯行，辯稱： 其之前在原審坦承犯行，是為求順利交保回復人身自由，得 以返家照顧及探視子女之病情，在無奈之下虛偽認罪，至於 原審準備程序時對於附表一編號3 及附表二犯行為認罪部分 ，其實我是否認販賣，坦承轉讓及幫助施用，應不具認罪的 真意與任意性，附表一編號1 至5 部分，我是應證人要求調 借毒品，證人日後再償還，並未收取價金，也無營利意思， 故屬轉讓第二級毒品犯行，附表二部分，潘弟向我說他要施 用毒品但找不到藥頭，有斷貨之虞，請我代為詢問並代向阿 興1 次購買大量毒品囤貨供其施用，所以我是幫助施用第二 級毒品未遂云云。惟查：
⑴被告劉玲君於原審105 年5 月11日準備程序時，經原審受命 法官當庭諭知「被告劉玲君涉販賣第二級毒品罪，為無期徒 刑或7 年以上有期徒刑之罪，請被告劉玲君審慎閱覽辯護人 提供之通訊監察譯文後進行答辯，被告認罪與否，與法院是 否准予具保並無關連」後，仍對事實欄一㈠（即附表一）、
㈡（即附表二）所示犯行為全部認罪之意思表示（見原審卷 一第113 、114 頁），是其既經原審明確告知其認罪與否之 答辯與「是否准予交保無關連」後，仍為明確、具體之認罪 供述，足認被告劉玲君於原審準備程序所為之自白確係出於 自由意志，而具有任意性無訛。況被告劉玲君於原審依序詢 問附表一編號1 至5 、附表二所示各次販賣具體時間、交易 毒品重量、各次購入成本及獲利金額等情，均能一五一十、 鉅細靡遺供述明確，且核與證人陳敬勳、簡詩純、杜智龍、 吳順吉所為上開證述相符，復有上開通訊監察書及通訊監察 譯文在卷可稽，已如前述，故被告劉玲君所為上開自白亦與 事實相符。足見被告劉玲君上開所辯：係為求交保，方於原 審為虛偽自白云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。而被告 劉玲君所為附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行及附 表二所示販賣第二級毒品未遂犯行，業據本院認定如前，其 空言辯稱：其附表一編號1 至5 所示行為係轉讓毒品，附表 二所示行為係幫助施用第二級毒品未遂云云，顯與事實不符 ，洵無足採。
⑵證人吳順吉於警詢及偵查時，就附表一編號5 所示向被告劉 玲君購買甲基安非他命之犯行，均證稱：本次確實有交易完 成，由被告劉玲君本人交易給我，於104 年6 月19日11時13 分許，在被告劉玲君位於桃園市○○區○○街0 段000 號住 處樓下見面交易，我以6,000 元向被告劉玲君購買甲基安非 他命17.5公克等語（見104 年度他字卷第5731號卷二第160 、218 頁）。詎其至原審審理時以證人身分具結後，竟翻異 前詞，改口稱：0000000000號通訊監察譯文（編號A1-1至A1 -4）與我持用之0000000000號行動電話通話內容，是為了要 還被告劉玲君錢，之前因為請被告劉玲君幫我找證人胡凱樂 ，被告劉玲君都不肯，加上當時證人胡凱樂的事情，所以我 才會誣陷被告劉玲君，且當時警察說如果我在檢察官面前這 樣講好話，才讓我交保……偵查中會誣陷被告劉玲君是因為 我意識不清，正在退藥，昏昏沈沈云云（見原審卷三第42頁 ），是證人吳順吉前後證述矛盾不一，則其於原審審理時所 述是否屬實，要非無疑。經原審依檢察官聲請傳喚證人即負 責製作吳順吉警詢筆錄之員警張貞勝、張彥智到庭作證，證 人張貞勝證稱：我們不可能跟吳順吉有任何條件交換，我們 抓到就依法訊問、移送，我記得我們抓到是凌晨，他製作筆 錄，已經夜間停訊過，我們都是在吳順吉狀況最好的時候再 製作筆錄，所以應該沒有什麼退藥的問題等語（見原審卷三 第152 頁）；證人張彥智亦證稱：我們不會跟吳順吉講「他 會被警察抓是因為劉玲君害他的」這種事情，且吳順吉製作
筆錄時並無退藥情況，我們會依據吳順吉是否有辦法回答問 題來判斷吳順吉是否當時有退藥情況，當時確實吳順吉沒有 退藥情況等語（見原審卷三第154 頁）。佐以證人吳順吉於 104 年12月23日凌晨2 時40分為警逮捕後，於當日凌晨3 時 48分，即表示希望至早上再製作警詢筆錄之意，故員警一直 到當日下午2 時57分，才對證人吳順吉製作筆錄，此有吳順 吉遭逮捕通知書、第1 次、第2 次調查筆錄各1 份在卷足參 （見104 年度他字第5731號卷二第158 至167 、174 頁）。 顯見證人吳順吉為警逮捕後，即拒絕夜間訊問，至正式製作 警詢筆錄止，期間有長達11小時之休息時間，難認有證人吳 順吉所稱其製作警詢筆錄時在退藥或頭腦昏沈之情形，且員 警亦無要求證人吳順吉為不利於被告劉玲君之證述，故證人 吳順吉所辯上情，顯非事實，要屬無稽。再者，證人吳順吉 於警詢、偵查中之證述，與被告劉玲君於原審之自白及通訊 監察譯文等證據資料互核相符，應認證人吳順吉於警詢、偵 查時之證述較為真實可採，是其於原審審理時所為之證述不 足以作為對被告劉玲君有利之認定。
⒋綜上所述，被告劉玲君確實有為事實欄一㈠（即附表一編號 1 至5 ）所示販賣第二級毒品5 次之犯行及事實欄一㈡（即 附表二）所示販賣第二級毒品未遂之犯行，其所為上開辯解 ，均屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告劉玲 君之犯行均堪認定。
㈡被告吳順吉部分：
⒈關於附表三編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品犯行，業據 被告吳順吉分別於警詢、偵查（附表三編號1 、4 部分）、 原審及本院審理時坦承不諱（見104 年度他字第5731號卷二 第159 至167 、212 至220 頁，原審卷一第111 、112 頁， 本院卷第144 頁），關於附表三編號2 、5 、6 所示販賣第 二級毒品犯行，則據被告吳順吉迭於警詢、偵查及原審準備 程序時坦承在卷（見104 年度他字第5731號卷二第163 、16 4 、215 至217 頁，原審卷一第111 、112 頁），核與證人 龔奕賓於偵查時所證容相符（見104 年度他字卷第5731號卷 二第60至64頁），並有原審法院104 年聲監字第1210號通訊 監察書及被告吳順吉所持用之0000000000號行動電話通訊監 察譯文各1 份在卷可稽（見原審卷一第192 、201 頁，105 年度毒偵字第899 號卷第22至24頁，104 年度他字卷第5731 號卷二第56至58頁），足認被告吳順吉上開任意性自白與事 實相符，堪以採信。再衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意 分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨
時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對 毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告吳順吉對該等情 事當知之甚稔，且其於原審準備程序時供承：附表三編號1 、3 部分，扣除成本，各次獲利750 元，附表三編號4 部分 ，扣除成本，約獲利400 多元等語等語（見原審卷一第111 、112 頁），足見被告吳順吉主觀上確實具有販賣甲基安非 他命以營利之犯意甚明。
⒉關於附表三編號7 、8 、9 所載販賣第二級毒品犯行，業據 被告吳順吉分別於警詢（附表三編號7 部分）、偵查（附表 編號7 、9 部分）、原審準備程序時（附表三編號7 、8 、 9 部分）及本院審理時（附表三編號9 部分）供承在卷（見 104 年度他字第5731號卷二第162 、163 、215 至217 頁， 原審卷一第30頁，本院卷第144 頁），核與證人胡凱樂於偵 查及原審審理時之證述相符（見105 年度偵字第4202號卷二 第120 至124 頁，原審卷一第163 至166 頁），並有原審法 院104 年聲監字第1210、1548號通訊監察書及被告吳順吉所 持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份在卷可稽 （見原審卷一第19 2、201 頁，105 年度毒偵字第899 號卷 第19至21頁，104 年度他字卷第5731號卷二第106 至108 頁 ），足認被告吳順吉上開任意性自白與事實相符，堪以採信 。再衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再 行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當 時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴， 且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險之理，被告吳順吉對該等情事當知之甚稔，堪 認其主觀上當具有販賣甲基安非他命以營利之犯意。 ⒊關於事實欄二㈡（即附表四）所載持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之犯行，迭據被告吳順吉於警詢、偵訊、原審及 本院審理時坦承不諱，並有被告吳順吉於上開事實欄二㈡所 示時、地為警查獲，經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有 公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢 驗，結果發現有甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告 及新北市政府警察局偵辦毒品案件尿液代碼表各1 紙附卷足 憑（見105 年度偵字第4202號卷二第55、57頁）。又扣案之 白色晶體4 包，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法 、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果均檢 出甲基安非他命成分（驗前總純質淨重25.53 公克）無訛， 此有內政部警政署刑事警察局105 年2 月2 日刑鑑字第1048
024986號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見105 年度毒偵字第89 9 號卷第75至77頁）。足認被告吳順吉上開任意性自白與事 實相符，堪以採信，此部分事證明確，被告吳順吉確實有為 上開事實欄二㈡所載之持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之犯行，堪予認定。
⒋被告吳順吉於本院審理時，雖翻異前詞，否認有附表三編號 2 、5 、6 、7 、8 所載之犯行，辯稱：這幾次的交易均未 完成，證人龔奕賓、胡凱樂前後證述不一，不能據此認定其 有此部分販賣第二級毒品之犯行云云。惟查：
⑴關於附表三編號2 、5 、6 、7 示販賣第二級毒品犯行，迭 據被告吳順吉於警詢、偵查及原審準備程序時坦承不諱，附 表三編號8 部分亦據其於原審準備程序時供承在卷，故其至 原審及本院審理時始改口否認，並以上開情詞置辯，其供述 前後明顯矛盾不一，是其此部分辯解，是否可信，即非無疑 。況被告吳順吉確實有為附表三編號2 、5 、6 、7 、8 所 示販賣第二級毒品犯行，業據本院認定如前，故其空言否認 犯行，顯與事實不符，要無可採。
⑵而證人龔奕賓雖於原審審理時證稱：104 年10月17日、104 年11月3 日（即附表三編號2 、6 部分）與被告吳順吉間之 毒品交易並未成功，當時以為有被監聽到的就代表有毒品交 易，且為了配合警方辦案，才會為不實證述云云。然查，證 人龔奕賓於原審審理時證稱：其於接受檢察官偵訊時，檢察 官並未要求其乖乖配合等語，且其於偵查中係經檢察官逐一 提示通訊監察譯文後就各次交易而為證述，且其亦非就各次 通訊監察譯文均答稱有毒品交易成功，此由證人龔奕賓於見 到其與被告吳順吉於104 年10月30日21時許之通訊監察譯文 後，仍答稱：該次通聯後並未進行毒品交易等語，可知證人 龔奕賓於偵查中確實針對其與被告吳順吉各次通聯後是否有 進行實際交易情況而為證述，並無配合檢警辦案之情事甚明 。復參以，證人龔奕賓於該次檢察官偵訊時，另證述被告吳 順吉附表三編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品犯行之內容 確屬真實，由此益徵證人龔奕賓於檢察官偵查中所證內容為 真，其至原審審理時所為上開證述內容，顯係迴護被告吳順 吉之詞，不足以作為對被告吳順吉有利之認定。 ⑶證人胡凱樂雖於原審審理時先證稱：104 年10月26日我有去 被告吳順吉家，但我不是每次去都有施用毒品，104 年11月 25日那次我跟被告吳順吉是交換毒品云云。惟經提示其於偵 查中證述之內容後，證人胡凱樂均肯認其於偵查中所述內容 屬實，且稱：我跟被告吳順吉交易很多次，有些記不太清楚 了，我印象最深刻的就是給他6,000 元的那次等語。足見證
人胡凱樂於原審審理時應係距離案發時間久遠，記憶不清， 然證人胡凱樂於偵查中所證內容業經其確認真實無訛，故應 以其於檢察官偵訊時所為之證述內容較為可採，則證人胡凱 樂於原審審理時所為上開證述內容不足以作為對被告吳順吉 有利之認定。
⒌綜上所述，被告吳順吉確實有為事實欄二㈠（即附表三編號 1 至9 ）所示販賣第二級毒品9 次之犯行及事實欄二㈡（即 附表四）所示持有第二級毒品純質淨重超過20公克之犯行， 其於原審及本院審理所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，被告吳順吉之犯行均堪認定。
三、論罪
㈠被告劉玲君部分
⒈核被告劉玲君就事實欄一㈠（即附表一）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄 一㈡（即附表二）所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。其如事實欄一㈠（即附表一）、 一㈡（即附表二）所示各次販賣前後持有第二級毒品之低度 行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其如事實 欄一㈠（即附表一）所示販賣第二級毒品罪（共5 罪）、事 實欄一㈡（即附表二）所示販賣第二級毒品未遂罪（1 罪） ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告劉玲君如事實欄一㈡（即附表二）所示販賣第二級毒品 未遂犯行，雖已著手販賣毒品之行為，惟因未及販出即為警 查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院10 0 年度台上字第1231、2926號、101 年度臺上字第1539號判 決意旨參照）；亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中 及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中 各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定 （最高法院100 年度台上字第3172、3611、4802、5850號、 101 年度台上字第1762號判決意旨參照）。另其中所謂「自 白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（ 最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告
劉玲君於偵查及原審審理時，對於事實欄一㈡（即附表二） 所示販賣第二級毒品未遂犯行均自白犯罪，已如前述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。 ⒋又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其 立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品 來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告 願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即 可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最 高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。易言之， 被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動 偵查，並查得該毒品來源者之犯罪（最高法院99年度台非字 第293 號判決意旨參照），即可減輕或免除其刑。查被告劉 玲君於警詢時，供出其於104 年10、11月間，向綽號「鄧胖 」之人購入甲基安非他命，並提供綽號「鄧胖」之人聯絡電 話資料（見105 年度偵字第1 號卷第15至17頁），經新北市 政府警察局刑事警察大隊於105 年4 月29日查獲鄧力雲後， 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查，並經該署檢察官以10 5 年度偵字第11797 號起訴書提起公訴等情，有臺灣桃園地 方檢察署105 年7 月14日桃檢兆荒105 偵11797 字第59810 號函及附件在卷可佐（見原審卷一第221 至242 頁），足見 檢警查獲鄧力雲販賣毒品係因被告劉玲君被查獲後所為之供 述所致。然依被告劉玲君所指鄧力雲販賣第二級毒品予其之 時間為104 年10、11月間，僅較被告劉玲君附表一編號4 所 示販賣第二級毒品之時間（104 年11月間）為早，而可認係 被告劉玲君附表一編號4 販賣毒品之來源外，被告劉玲君其 餘附表一編號1 至3 、5 所示販賣第二級毒品之時間（104 年6 月間），均於被告劉玲君向鄧力雲購買毒品前4 個月即 已交易完成，故被告劉玲君向鄧力雲於104 年10、11月間所 購買之第二級毒品，難認為其附表一編號1 至3 、5 販賣毒 品之來源，故僅就被告劉玲君附表一編號4 所示販賣第二級 毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定， 減輕其刑。
㈡被告吳順吉部分
⒈被告吳順吉就事實欄二㈠（即附表三）所為，均係犯毒品危 害防制條例例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄 二㈡（即附表四）所為，係犯同條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。其如事實欄二㈠（即附表 三各次販賣前持有第二級毒品之低度行為、事實欄二㈡（即 附表四）所示之施用第二級毒品之低度行為，應分別為各次 販賣、持有二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收 ，均不另論罪。其如事實欄二㈠（即附表三）所示販賣第二 級毒品罪（共9 罪）、事實欄二㈡（即附表四）持有第二級 毒品純質淨重20公克以上罪（1 罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
⒉被告吳順吉前因⑴持有第一級毒品案件，經原審法院以99年 度壢簡字第2044號判決判處有期徒刑3 月，於100 年2 月11 日易科罰金執行完畢，⑵施用第二級毒品案件，經原審法院 先後以100 年度壢簡字第1730號、100 年度簡上字第156 、 157 號、101 年度壢簡字第1408號判決，分別判處有期徒刑 3 月、3 月、4 月、5 月確定，經原審法院以102 年度聲字 第635 號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於102 年9 月3 日 縮刑期滿執行完畢，⑶施用第二級毒品案件，經原審法院以 103 年度審易字第397 號判決判處有期徒刑7 月確定，於10 4 年4 月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可 稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情 節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避 免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所 應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲 法罪刑相當原則。經審酌被告前受⑴至⑶案件徒刑執行完畢 ，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎 其未生警惕，甫受前案執行完畢6 個月後旋再犯相同罪質之 本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑 罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要， 爰依刑法第47條第1 項規定，除所犯販賣第二級毒品罪法定 刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部分均應依法加 重其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其 立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製 造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚 之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被
告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不 以始終承認犯罪為必要。經查，被告吳順吉就附表三編號1 、2 、4 至7 、9 所示販賣第二級毒品犯行，分別於偵查、 原審及本院審理時自白犯行，已如前述，故就被告吳順吉附 表三編號1 、2 、4 至7 、9 所示販賣第二級毒品犯行部分 ，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑， 並依法先加後減之。
⒋刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照 ）。查被告吳順吉犯附表三所示販賣第二級毒品罪之犯罪目 的、動機、手段及情節（如：交易次數、數量、金額及獲利 ）等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀其犯罪當時 ，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般之 同情而顯可憫恕，況甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社 會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑 度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒 品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒 品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之 法定刑顯已較輕，且就被告吳順吉如附表三編號1 、2 、4 至7 、9 所示之販賣第二級毒品部分均已依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，核無情輕法重之 情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈢被告劉玲君不另為無罪諭知部分
⒈公訴意旨另以：被告劉玲君基於意圖營利販賣第二級毒品之 犯意，於104 年12月13日中午某時許，在桃園市平鎮區南平 路之美華市社區內技嘉科技旁，以25萬元之價格，向真實姓 名、年籍資料不詳、綽號「阿興」之男子，除購入附表二所 示之甲基安非他命1,000 公克外，另有購入500 公克之甲基 安非他命，伺機販售予他人。尚未及賣出之際，即於同年月 23日凌晨2 時20分許，在桃園市○○區○○街0 段000 號3 樓住處，為警搜索並當場查獲，因認被告劉玲君另涉犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂 罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又事實
之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事 實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按 刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 ⒊公訴人認被告劉玲君此部分涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌， 無非以扣案之甲基安非他命66包、原審法院搜索票、自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及內政部警政 署刑事警察局105 年3 月2 日出具之刑鑑字第1048024324號 毒品鑑定書各1份資為主要論據。