臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2515號
上 訴 人
即 被 告 刁健原
選任辯護人 陳恒寬律師
林俊宏律師
阮宥橙律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院106
年度訴字第110 號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第24405 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
刁健原犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法限制圖利罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，且應於本判決確定後貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、緣刁健原係址設新北市○○區○○街00巷0 號3 樓「鹿島工 程技術顧問有限公司」（下稱鹿島公司）之負責人，該公司 於民國96年4 月16日標得「國立臺中技術學院資訊館、翰英 樓、中正大樓及弘業樓結構補強與滲水白華修復工程」（下 稱系爭工程）之規劃、設計、監造委託技術服務案，刁健原 因此成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，其 明知受機關委託提供採購規劃、設計，依政府採購法第26條 第2 項、第3 項之規定，機關所擬定採用或適用之技術規格 ，其標示之擬採購產品特性，諸如品質、性能、安全、尺寸 、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估 之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，竟基於圖利隔減 震有限公司（下稱隔減震公司）不法利益之犯意，於96年6 月21日（即設計圖說之標示日期，起訴書以同年7 月2 日之 施作標公告日期作為認定期間之截止日應有違誤，應予更正 ）前之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，參考隔減震公 司所寄送之「挫屈束制消能斜撐」產品（下稱系爭產品）資 料後，設計出含有下列條件：㈠廠商所提供之挫屈束制斜撐 構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政
部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書， 以驗證其所使用之材料能承受1000℃以上之高溫而不會產生 背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐 於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮（即 附件第2 點內容，下稱系爭條件一）；㈡承包廠商須提出挫 屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料並須符合以下各項規定 ，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各抽一支進 行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理）。 A . 提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多 層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少 需達0.4g以上（含）測試時須同時輸入三向地震歷時記錄資 料者（即附件第3 點內容，下稱系爭條件二）之圖說規範（ 下稱系爭圖說規範），致當時市場僅有隔減震公司授權、販 售之系爭產品符合系爭圖說規範，足供得標廠商在短期內購 得施工。刁健原再於同年6 月21日將系爭圖說規範向臺中技 術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作標案之招標 文件，致得標者必須向隔減震公司購置上開強化式挫屈束制 消能斜撐方得施作，對所使用「挫屈束制消能斜撐」之材料 、規格，違反政府採購法第26條第2 項不得限制競爭規定， 而為違反法令之限制。嗣經龍總營造工程股份有限公司（下 稱龍總公司）於同年7 月17日標得施作標案後，於同年8 月 2 日向隔減震公司（起訴書誤載為中興防震科技有限公司， 下稱中興公司，應予更正）購買「強化式挫屈束制消能斜撐 」產品共84支，總價額為新臺幣（下同）758 萬5,200 元（ 完稅價額，未稅價額為722 萬4,000 元），因而圖利隔減震 公司。
二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣新竹地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用
之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中同意 有證據能力，上訴人即被告刁健原及其辯護人則未爭執證據 能力（本院卷一第152 至154 頁，本院卷二85至90頁），本 院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。又辯護 人固就證人蔡克銓、許健智於調查局之證述爭執其證據能力 （本院卷一第154 頁，本院卷二85至90頁），惟本院並未以 之作為被告有罪之論據，爰不就其等證據能力予以贅述。二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日 逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承擔任鹿島公司之負責人，因該公司於96年4 月16日標得系爭工程之規劃、設計、監造委託技術服務案， 而成為受該校委託提供採購規劃、設計及監造之人員，並知 悉機關依政府採購法第26條相關規定，在參考過隔減震公司 之系爭產品資料後，設計出系爭圖說規範，並於同年6 月21 日，向臺中技術學院提出系爭圖說規範，以作為前揭工程標 案部分招標文件之事實，惟矢口否認有何違反政府採購法第 88條第1 項違法限制圖利之犯行，辯稱：我是依照相關規範 設計系爭圖說規範，我原本設計是使用剪力牆工法施作，惟 因校方通風採光及施工考量等需求，所以一併提出比較先進 的挫屈束制消能斜撐工法，最後是由校方決定改用斜撐工法 。且我與隔減震公司之魏宗德並不認識，沒有圖利任何廠商 之意圖云云（辯護意旨詳後述）。經查：
一、被告係址設新北市○○區○○街00巷0 號3 樓「鹿島公司」 之負責人，該公司於96年4 月16日標得「臺中技術學院資訊 館修復工程」之規劃、設計、監造委託技術服務案，被告因 此成為受該校委託，提供採購設計及監造之人員，知悉依照 政府採購法第26條第2 、3 項規定，應「對於機關所擬定、 採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特 性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標 誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上 均不得限制競爭」、「招標文件亦不得要求或提及特定之商 標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應 者」，然被告於96年6 月21日（即設計圖說之標示日期）前 之5 、6 月間某日、時許，在鹿島公司，設計出如附件第2 、3 點內容所示之圖說規範，再於同年6 月21日將該圖說規
範向臺中技術學院提出，作為前揭補強工程資訊館部分施作 標案之招標文件，嗣經龍總公司於同年7 月17日標得施作標 案後，於同年8 月2 日向隔減震公司購買「強化式挫屈束制 消能斜撐」產品共計84支，總價額758 萬5,200 元（係完稅 價額，未稅總價額即起訴書所載之722 萬4,000 元）之事實 ，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時供述在卷（偵 卷一第111 頁背面至第112 頁、偵卷二第158 至159 頁、偵 卷三第74頁至背面、76頁背面、偵卷四第12頁背面至第13頁 、第121 頁背面、原審卷一第23至25頁、原審卷四第2 至20 頁背面），並據證人錢順安於原審（原審卷三第69頁背面至 第76頁）、證人魏宗德於原審（原審卷三第123 頁背面至第 12 4頁）證述在卷，且有臺中技術學院補強工程「挫屈束制 消能斜撐性能需求及施工說明」圖說影本1 份（偵卷四第42 頁）、臺中技術學院資訊館修復工程設計監造標案決標公告 （標案案號B96-0 1-01）影本1 份（偵卷三第42頁至背面） 、臺中技術學院修復工程施作標案決標公告（標案案號B96 -06-07）影本1 份（偵卷三第25頁至背面）、「制震阻尼器 買賣合約書」影本1 份（原審卷三第2 至5 頁）、國立臺中 科技大學105 年5 月30日中科大秘〈綜〉字第1050007615號 函及所檢附委託技術評選開標、決標資料、技術服務廠商預 算、圖說送審資料（一）（二）、國立臺中技術學院資訊館 、翰英樓結構補強及中正大樓、弘業樓裂縫滲水白華修復工 程規劃、設計、監造委託技術服務勞務採購契約書影本（偵 卷四第123 至155 頁，於第150 頁有本案圖說規範）、證人 錢順安於107 年3 月2 日於原審庭呈之向隔滅震公司購買拙 屈束制消能斜撐之發票明細單影本2 張、證人魏宗德簽收之 支票簽收單影本2 張（原審卷三第83至86頁）附卷可稽。此 部分事實，應堪認定。
二、系爭圖說規範所含系爭條件一之要求，無異於排除「複合型 」之挫屈束制消能斜撐，限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束 制消能斜撐：
（一）挫屈束制消能斜撐可區分為「全鋼型」與「複合型」兩類 ，前者並不使用混凝土包覆而僅使用全鋼，後者係使用混 凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝土乙情 ，業據證人即時任財團法人國家實驗研究院地震工程研究 中心（下稱國震中心）主任及國立臺灣大學土木工程系教 授之蔡克詮於偵訊時證述明確（偵二卷第197 頁反面至19 8 頁），並有國震中心98年8 月13日國研震建字第098060 13080 號函影本1 份可佐（偵卷一第139 頁反面）。而關 於系爭條件一要求「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中『
若需』使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部 建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書， 以驗證其所使用材料能承受1000℃（以上）高溫而不會產 生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制 斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發 揮」部分，觀其文義，係要求廠商於使用「複合型」之挫 屈束制消能斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之 審核認可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜 撐時因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核 認可通知書。然查內政部於95年至98年間，未曾就「複合 型」挫屈束制消能斜撐核發關於「驗證其所使用之材料能 承受1000℃高溫，而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂 等現象」之建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認 可通知書乙節，有內政部建築研究所104 年8 月25日建研 安字第1040006894號函及內政部營建署104 年9 月22日營 署建管字第1040055945號函各1 份在卷可稽（偵卷三第98 、100 頁），顯見於被告就本案設計、規劃期間，並無廠 商能就「複合型」挫屈束制消能斜撐提出符合上開圖說規 範之審核認可通知書。據此，上開圖說規範無異於排除廠 商使用「複合型」挫屈束制消能斜撐，而僅能使用「全鋼 型」之挫屈束制消能斜撐。
（二）被告及辯護人雖辯稱：被告係依據內政部建築物耐震設計 規範及解說10.5.5防火規定，及建築技術規則第70條防火 時效（自定曾起算超過第四層至第十四層之各樓層：樑、 柱、樓地板均2小時）、中華民國國家標準總號12514 （ CNS12514）建築物構造部分耐火試驗法第5 節試驗條件所 示標準加熱溫度曲線（即當加熱時間達2 小時，溫度已超 過1000℃，下稱CNS12514加熱溫度曲線）規定，始將「能 承受1000℃以上高溫」之條件載入設計圖說規範，並無違 背法令或加諸法無明文之限制云云（原審卷一第26至27頁 ）。惟：
1.內政部頒布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被動 消能系統建築物之設計」中10.5.5固規定「消能系統須具 有適當之防火保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆 、樓版或其它構材之防火時效一致」（偵卷三第109 頁） ，而關於建築物之柱、梁、牆、樓版或其它構材之防火時 效，依內政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條 就「防火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁 、樓地板」，依其主要構造之樓層數為區別，規定應具有 1 至3 小時不等之防火時效（偵卷三第105 頁反面），且
依建築物構造部分耐火試驗法就第5 節試驗條件所示CNS1 2514加熱溫度曲線，可知當加熱90分鐘以上時溫度超過10 00度（原審卷一第43頁）。惟經本院函詢內政部營建署關 於本件之「挫屈束制消能斜撐」是否屬於內政部94年12月 21日修正公布之建築物耐震設計規範及解說第10章「含被 動消能系統建築物之設計」中所規範之「消能元件」，經 該署函覆略以：「挫屈束制消能斜撐」非屬建築物耐震設 計規範及解說第10章所稱之消能元件，並說明：依財團法 人國家實驗研究院107 年10月25日國研授震建字第107060 4527號函說明，「挫屈束制消能斜撐」不屬建築物耐震設 計規範及解說第10章所稱之消能元件。該規範於1.7 結構 系統之說明已敘明「目前美國AISC耐震設計規範（AISC 2 005 ）已增訂有關挫屈束制支撐構架與鋼板剪力牆構架系 統之設計要求等規定，而目前台灣鋼構造建築物鋼結構設 計技術規範並未列入此等系統之相關規定」，可知挫屈束 制支撐構架屬於結構系統，非屬於被動消能系統等語，此 有內政部營建署108 年1 月3 日營署建管字第1071367561 號函及上開國家實驗研究院函文在卷可稽（本院卷一第33 6 、338 頁）。且證人蔡克詮於偵訊時亦證稱：「（挫屈 束制斜撐有無技術規範去規定它的防火時效？）沒有等語 （偵卷二第198 頁）。據此，「挫屈束制消能斜撐」既非 上開規範及解說第10章所稱之「消能元件」，即無從主張 「挫屈束制消能斜撐」應適用該規範及解說10.5.5之所規 範之相關防火規定。從而，被告辯稱其係依據建築物耐震 設計規範及解說10.5.5防火規定及內政部所頒布建築技術 規則建築設計施工編第70條規定要求，將「能承受1000℃ 以上高溫」之條件載入系爭圖說規範，自屬無據。 2.縱認「挫屈束制消能斜撐」為建築物耐震設計規範及解說 所規範之「消能元件」，然10.5.5既係規範「消能系統應 具有適當之『防火保護』，使其防火時效與建築物之柱、 梁、牆、樓版或其它構材之防火時效一致」，核其文義， 自係指應透過其他保護措施以使消能元件具備防火功能， 並達到建築技術規則建築設計施工編第70條所要求1 至3 小時之防火時效，並非要求消能元件本身即須具備一定之 防火能力，更非指「消能元件」所使用之「脫層材料、無 收縮水泥」應具有相當耐住1000℃以上高溫之防火性能。 然被告所提之圖說規範卻係要求挫屈束制消能斜撐所使用 之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上） 高溫」，此與前揭「防火保護」規定之要求顯有不同。況 被告所為上開圖說規範係直接以「溫度」為標準而要求應
「承受1000℃以上高溫」，與上開規定係以「時間」為標 準，對應不同「樓層」及「牆壁、樑、柱、樓地板」而要 求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、標準均不 相同。再者，前揭規定乃係要求「消能系統」應具有防火 保護，並未限制特定類型或使用特定材料之消能系統始應 具備防火保護功能，自係將各種不同類型之消能系統均包 含於其規範範圍之內。是被告若確實係依據前揭規定作成 前開應「能承受1000℃以上高溫」之設計圖說規範，不應 僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥」之「複合型」挫 屈束制消能斜撐為要求，亦應就「全鋼型」挫屈束制消能 斜撐為相同高溫耐受之要求。據上，被告及辯護人以系爭 條件一係本於前揭消能系統應具有防火保護之相關規定所 為乙節，並以CNS12514加熱溫度曲線之規定，套用解釋於 本案挫屈束制消能斜撐在使用脫層材料及無收縮水泥時， 亦應具備承受1000℃以上高溫云云，誠屬牽強且無所據， 尚難憑採。
3.此外，前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係將 各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內，而非 限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件，顯見其 規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥」不會因 高溫而「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象」，然 被告所提系爭條件一，之所以要求挫屈束制消能斜撐所使 用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃（以上 ）高溫」，其目的記載係以確保「脫層材料、無收縮水泥 」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂 等之現象」，則二者之規範目的既不相同，是更難認此部 分圖說規範係本於上開規定所為。且「複合型」挫屈束制 斜撐之脫層材料，其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間 一定有均勻間隙，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何 結構功能，能消毀亦可；「複合型」挫屈束制斜撐之製造 與組裝均須採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿 發生開裂之情況等情，有國震中心98年8 月13日國研震建 字第09806013080 號函1 份在卷可參（偵卷四第139 頁反 面）。而證人蔡克詮於偵訊及原審亦證稱：系爭條件一已 排除全世界最常用的脫層材料及無收縮水泥設計的挫屈束 制消能斜撐，僅有全鋼型的挫屈束制消能斜撐才能符合， 因「複合型」挫屈束制支撐所使用之脫層材料，其目的係 為了讓鋼核心與混凝土填充料有空隙，阻止混凝土在灌進 去時，跟鋼核心黏在一起，脫層材料在混凝土乾固後任務 就完成，後續銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會
因脫層材料熔解或剝離而影響制震效果，因此沒有理由把 脫層材料拿去燒等語（偵卷二第198 頁，原審卷三第157 頁反面至158 頁）上開均足徵系爭條件一圖說規範對於挫 屈束制支撐要求所使用之材料「能承受1000℃（以上）高 溫」之規定，實屬無稽，亦難據此認定與前開關於消能系 統應具有防火保護規定有何關聯性。是以，被告及辯護人 此部分所辯，難認可採。
（三）綜上，被告所撰系爭條件一關於挫屈束制消能斜撐如果有 使用到脫層材料、無收縮水泥時，須能「承受1000℃（以 上）高溫」之部分，無異排除「複合型」之挫屈束制消能 斜撐，而限制廠商僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜 撐，且此限制不僅無法令依據，復無必要，是此部分之圖 說規範顯已有就機關所擬採購之產品材料、規格刻意為不 當限制競爭。
三、系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分，此限制 並不合理，且案發時僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束 制消能斜撐曾以國震中心獨有之三軸向地震模擬振動台測試 ，而市場上僅有隔減震公司銷售之強化挫屈束制消能斜撐含 有上開專利而符合上開條件，已就機關所擬採購之產品規格 構成限制競爭：
（一）查逢甲大學土木工程學系之蔡崇興教授曾於93年2 月2 日 就其所研發挫屈束制消能斜撐申請專利，並於94年12月21 日取得專利權，有證書號數：I000000 號之專利公報影本 1 份存卷可參（偵卷一第211 至223 頁）。又蔡崇興另於 94、95年間曾主持計畫名稱為「全尺度強化式挫屈束制斜 撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員會專題研究 計畫，而以國震中心之地震模擬振動台進行挫屈束制消能 斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書、成果報告影本 各1 份在卷可查（偵卷一第224 至249 頁）。經核上開取 得專利與研究計畫所測試之挫屈束制消能斜撐，二者之示 意圖完全相同（偵卷一第214 頁反面、第248 頁反面）， 足認上開研究計畫係就蔡崇興所研發取得專利權之上開挫 屈束制消能斜撐進行測試。又國震中心於95年至98年間， 僅有受理逢甲大學蔡崇興教授之委託，進行挫屈束制斜撐 於地震模擬振動台試驗；且彼時國內僅國震中心具備三軸 向地震模擬振動台，其他學校實驗室僅能提供雙向地震輸 入等情，亦有財團法人國家實驗研究院103 年10月28日國 研震建字第1030603608號函影本1 份附卷可考（偵卷二第 334 頁）。準此，案發時既然僅有蔡崇興所研發、取得專 利之挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地
震模擬振動台測試，則系爭條件二關於「承包廠商須提出 挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料……測試時須同時 三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商僅能使用 含有上開蔡崇興所研發、取得專利權，並送國震中心取得 三向地震模擬震動台測試之挫屈束制消能斜撐。（二）又隔減震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐為純鋼材 製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈束 制消能斜撐乙節，業據證人即隔減震公司協理魏宗德於調 詢證述在卷（偵卷一第63頁反面），並有隔減震公司強化 式挫屈束制消能斜撐產品介紹影本1 份在卷可參（偵卷一 第193 頁正反面）。隔減震公司所生產之上開產品確係含 有蔡崇興之專利權在內乙節，亦據證人魏宗德、證人即隔 減震公司之技術部經理江子政於調詢時證述明確（偵卷一 第63頁反面、64、53頁反面），且證人蔡崇興亦於原審審 理證稱：（經原審提示龍總公司向隔減震公司購買「強化 式挫屈束制消能斜撐」所簽訂之「制震阻尼器買賣合約書 」）關於隔減震公司出售予龍總公司之「強化式挫屈束制 消能斜撐」產品看起來含有我專利權在內等語在卷（原審 卷三第139 頁正反面）。而隔減震公司之登記負責人係證 人蔡崇興之女兒蔡宜珊，業經證人蔡崇興於原審到庭證述 在卷（原審卷三第133 、135 頁），則上開證人所述隔減 震公司所生產之強化式挫屈束制消能斜撐含有蔡崇興之專 利權在內等情，尚與常情無違。至於隔減震公司該產品專 利之授權來源，究係如證人魏宗德於調詢時所證稱係證人 蔡崇興授權（偵卷一第63頁反面），抑或係其於原審時翻 異前詞改證稱係美國EHP 公司授權製造（原審卷三第120 頁反面至121 頁），或如證人蔡崇興於原審證述：不知係 何人授權製造，我本人並無親自授權隔減震公司製造等語 （原審卷三第128 頁反面、136 頁正反面），均無礙於本 案龍總公司向隔減震公司購得之「強化式挫屈束制消能斜 撐」產品含有蔡崇興之專利在內之事實。綜此，可知案發 時僅有隔減震公司所生產含蔡崇興專利之上開挫屈束制消 能斜撐，始能在無違反他人專利之情況下，生產出符合前 述系爭條件二「三向地震模擬振動台試驗」所示圖說規範 內容之挫屈束制消能斜撐，是該圖說規範更顯已有就機關 所擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。
（三）辯護意旨稱：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢之證述 （偵卷一第63頁反面至64頁），可知台科大陳政誠老師、 新日鐵公司、美國某公司及前國震中心主任蔡克銓等皆有 做過經地震模擬振動台測試之挫屈束制消能斜撐商品。另
依證人蔡崇興於107 年3 月30日原審之證述（原審卷三第 13 4頁反面），可知地震模擬振動台測試為普遍之實驗程 序，且於國內只要申請即可進行試驗。是系爭條件二所要 求之地震模擬振動台測試係屬普遍之實驗程序，市面上有 多種挫屈束制消能斜撐皆已經過地震模擬振動台測試，故 無違反法令之限制；且依證人蔡崇興107 年3 月30日原審 之證述，可知地震模擬振動台之施測時間僅需一天即可完 成；依證人蔡克銓107 年4 月17日於原審之證述，可知96 年間只需支付實驗費用任何人皆可於國震中心申請地震模 擬振動台之實驗，且地震模擬振動台實驗並不困難。又依 證人許健智107 年4 月17日於原審證述，可知於國震中心 之地震模擬振動台試驗自申請、實驗至得出測驗報告，一 般流程需約2 個月，亦有可能1 個月即完成，且若申請人 時間急迫，國震中心亦能配合申請人之時間需求。由上開 證人證詞可知，系爭條件二之地震模擬振動台試驗，任何 人皆可向國震中心申請，試驗並非困難，且試驗於短時間 內即得完成，非屬不合理之限制云云。惟查，本件設計圖 說規範關於「地震模擬振動台測試」部分，乃係要求「測 試時須同時三向地震歷時紀錄資料」，而國內僅國震中心 具備「三軸向」地震模擬振動台，且當時僅有蔡崇興取得 專利權、並送國震中心取得三向地震模擬震動台測試之挫 屈束制消能斜撐符合前開規範要求，業如前述，已難認此 屬於當時普遍之實驗程序。況國震中心就本案系爭條件二 關於「三軸向地震模擬振動台測試」部分，表示：「挫屈 束制消能元件需經地震模擬震動台測試試驗之要求，恐不 恰當，設計者要求承包商需提出挫屈束制消能斜撐的構架 振動台測試資料，本中心認為設計者應指出測試體之規格 與本工程案之相關性……更應說明測試時所用之地震強度 與頻率內涵，測試之通過標準等等與本工程案建物設計內 容之關連性，挫屈束制支撐試驗因大部分在試驗其消散能 量之能力，故絕大多數採用反覆載重試驗，極少數採振動 台試驗。本中心亦測試過上百組之實尺寸複合型挫屈束制 支撐，均依照美國AISC規範進行反覆載重試驗，目前僅有 一件挫屈束支撐架構振動台測試紀錄。本案為一補強個案 ，個案之設計應有其個案之設計條款，將與本個案無關之 單一試驗列為個案之特殊設計條款，有違工程設計原則， 設計者如要求承包商需提供挫屈束制消能支撐的構架振動 台測試資料，恐不恰當」等語，此有該國震中心98年8 月 13日國研震建字第09806013080 號函附卷可稽（偵卷四第 17頁背面至19頁），可知迄至98年間國震中心也僅一件挫
屈束支撐架構振動台測試紀錄，難謂有何普遍性，且依本 案補強工程之需求，要求承包商需提供挫屈束制消能支撐 的三向地震模擬振動台測試試驗，並不合理。又證人蔡克 銓於原審證稱：96年間如申請國震中心把「挫屈束制消能 斜撐」放在地震模擬振動台試驗，花費大概是50萬或80萬 元，看多複雜等語（原審卷三第167 頁反面至第168 頁） 。而施作標案之得標廠商乃營造廠，基於成本考量，本難 期待自行或要求製造供應商負擔地震模擬振動台試驗高額 費用，及冒試驗未通過所可能增加不確定風險，加以有完 工期壓力，故承包商若循此條件，勢必選擇市場上含有蔡 崇興專利、已通過上開地震模擬振動台試驗之隔減震公司 產品，故被告將此條件設計作為圖說規範，實際上已有限 制競爭之結果。是此部分辯護意旨，難認可採。（四）辯護意旨又稱：依證人蔡崇興107 年3 月30日於原審之證 述，可知其並無授權其專利予隔減震公司，且龍總公司與 隔減震公司之制震阻尼器買賣合約書中之挫屈束制消能斜 撐只有單邊位移，與其之專利為雙邊位移，兩者不同。況 日本也有類似專利，故無法確定隔減震公司所販售之挫屈 束制消能斜撐是否包含其專利在內，應經專利局來檢視。 從而，縱僅有證人蔡崇興以含有其專利之挫屈束制消能斜 撐於95年至98年間進行「三軸向」地震模擬振動台測試， 亦與隔減震所販售之強化式挫屈束制消能斜撐無涉云云。 惟查，隔減震公司所生產之上開產品確含有蔡崇興之專利 權在內乙節，事證已如前述，證人蔡崇興107 年3 月30日 於原審證稱：「（問：提示原審卷三第2 頁背面字第5 頁 『制震阻尼器買賣合約書』，內容有關於本案系爭產品的 圖說，請問是否有含你的專利在裡面？）有，看起來有我 的專利。第4 頁背面是單節的，不是雙節的，第4 頁背面 的三個圖看起來像是我的專利，但是日本也有一個很像的 專利，我也不能確定就是我的專利。這個都是單節的。」 ；「（問：證人魏宗德說隔減震公司的網站有『挫屈束制 消能斜撐』的產品，審判長諭知當庭上網至網址www .eps tw . com) ，並點選產品介紹阻尼器下的『強化式挫屈束 制消能斜撐』頁面的PDF 檔（產品參數表格下載），你能 否從此畫面顯示的內容判斷有無你的專利？）看起來有我 的專利。但我要說明一下，這個圖上的左邊是有位移的容 量，而我的是兩邊都有位移的容量，因此看起來是有我的 專利在裡面，但是修改過的。日本有也類似的專利。」等 語（原審卷三第139 頁正反面）。由此可知，蔡崇興從上 開買賣合約書產品圖說、隔減震公司網站產品介紹資料，
已明確證述隔減震公司強化式挫屈束制消能斜撐看起來有 其專利，至單邊（單節）或雙邊（雙節）位移容量不同， 僅係在蔡崇興之專利下所做修改，不影響該產品含有蔡崇 興專利之事實。此外，依卷內事證，未見隔減震公司有何 從日本公司取得類似專利授權之情形，自難反證隔減震公 司上開「挫屈束制消能斜撐」未含蔡崇興之專利。是前揭 之辯護意旨，並無可採。
（五）辯護意旨復以：依證人魏宗德102 年5 月28日於調詢及10 7 年3 月30日於原審之證述，可知隔減震公司並無申請做 過地震模擬振動台試驗，只有實體測驗及性能保證測試； 且卷內亦未有任何隔減震公司地震模擬振動台試驗書面資 料之證據，是隔減震公司於本件工程販售之挫屈束制消能 斜撐，與證人蔡崇興擁有專利挫屈束制消能斜撐無涉云云 。惟查，隔減震公司之強化式挫屈束制消能斜撐含有上開 蔡崇興專利權，且當時僅有蔡崇興取得上開專利之挫屈束 制消能斜撐曾以國震中心之三軸向地震模擬振動台測試， 已如前述，是縱隔減震公司並未申請做過三軸向地震模擬 振動台試驗，無礙於其產品因含有蔡崇興之專利而當然取 得通過地震模擬振動台之試驗結果。況依隔減震公司網頁 上強化式挫屈束制消能斜撐之產品介紹頁面，有記載「RB RB地震模擬振動台試驗」等文字，形式上已介紹該產品有 通過地震模擬振動台試驗。是證人魏宗德之證述，尚難資 為有利於被告之認定。此部分辯護意旨，難認可採。（六）綜上，系爭條件二關於「三向地震模擬振動台測試」部分 之限制並不合理，且於案發時市場上僅有隔減震公司銷售 之強化挫屈束制消能斜撐符合，是該圖說規範已就機關所 擬採購之產品規格構成限制競爭之情形。
四、系爭條件二關於「實體試驗」部分，於案發時市場上僅有隔 減震公司之強化挫屈束制消能斜撐符合，而承包商或產品製 造、供應商亦無可能進行實體試驗，故此條件無異限制承包 商僅能選擇隔減震公司生產之上開產品：
被告及辯護人雖辯稱：依系爭條件二之文義，系爭條件二並 未要求得標廠商只能提出地震模擬振動台試驗資料，尚可依 建築物耐震設計規範及解說第十章之實體試驗代替之，且由 於挫屈束制斜撐等被動消能元件，依建築物耐震設計規範及 解說第十章之規範，於量產前及生產安裝前本就須經過「實 體試驗」及「性能保證測試」，故系爭條件二亦未增加得標 廠商生產挫屈束制斜撐之成本，故未有違反法令之限制；且 在設計使用挫屈束制消能元件之前，就已經在市面上詢問有 3 家以上之廠商有符合圖說規範之產品可供採購云云。惟：
（一）證人魏宗德於原審證稱：系爭工程我們送的是實體試驗的 送審資料，就是根據圖說的要求送審，我們有委託過第三 公正單位做過實體試驗，我們會提供試驗報告等語（原審 卷三第126 頁反面），且有隔減震公司網站之強化式挫屈 束制消能斜撐頁面中產品實體試驗結果、地震模擬震動台 試驗結果資料在卷可稽（原審卷三第147 頁）。由此可知 ，隔減震公司生產之「挫屈束制消能斜撐」，不僅符合系 爭條件二之「地震模擬震動台測試」如前述，且因已做過 實體試驗，亦符合系爭條件二之「實體測試」要求。（二）又「挫屈束制消能斜撐」並非建築物耐震設計規範及解說 第10章所稱之「消能元件」，已如前述，是被告主張其係 依據上開規範及解說「10.7.2實體測試」之規定而設計出 「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一 支進行實體試驗」之條件，已屬無據。反之，既然「挫屈 束制消能斜撐」並無法令要求需達到建築物耐震設計規範 及解說「10.7.2實體測試」之條件，被告卻設計出此一產 品條件，且此條件在當時僅隔減震公司之產品已做出實體 測試（詳後述），被告顯已有就機關所擬採購之產品材料 、規格刻意為限制競爭之情形。
（三）再系爭條件二以「承包廠商須提出……，否則……。」之
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