臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2453號
上 訴 人
即 被 告 徐華志
選任辯護人 呂承翰律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第80號，中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第28546號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐華志、鄭伊婷（業經原審判決有罪確定）係男女朋友，現 已結婚，均明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC ）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedr one、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由徐華志於民國106年9月11日前某時許 ，以每包新臺幣（下同）350元之價格，向真實姓名年籍不 詳綽號「小犬」之成年男子，購入內含氯甲基卡西酮、4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱本件毒品咖啡包）共 34包，再由鄭伊婷於106年9月11日11時24分許，在不詳地點 ，以其持用之SAMSUNG廠牌行動電話門號0000000000號連結 網際網路至通訊軟體微信（WECHAT），以暱稱「yau_le_shi au_yue」在微信支援版群組內公開張貼：「自製特調．ok超 商．舒服夠給力．歡迎輸贏．品質保證．能吃能睡．能跑能 跳．真真假假真真．走一遍就知道正在推商品．要買要快． 買5優惠．買10送1．相對嚐鮮價．自取也更多優惠哦」等販 售本件毒品咖啡包之訊息。適有新北市政府警察局新莊分局 偵查隊警員李沛清執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即以 帳號「*baby」登入微信，佯裝買家與鄭伊婷聯繫販賣毒品 事宜，遂達成於翌（12）日凌晨，在新北市○○區○○路00 號前，以1萬元之價格，販賣本件毒品咖啡包共22包之合意 。嗣鄭伊婷、徐華志2人依約於106年9月12日0時3分許，共 同騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上址前交易，喬 裝買家之警員先交付現金1萬元予徐華志，鄭伊婷便交付上 開毒品咖啡包22包予警員，旋為警當場逮捕而未遂，並扣得 本件毒品咖啡包共22包、鄭伊婷持用之SAMSUNG廠牌行動電
話1支（含0000000000號晶片卡1枚）及徐華志持用之iPhone 廠牌行動電話1支，另經徵得鄭伊婷自願同意後搜索前開機 車，再扣得本件毒品咖啡包共12包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報由臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第6條第一、二項規定：「數同級法院管轄之 案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。前項情形，如各 案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其 案件移送於一法院合併審判之；有不同意者，由共同之直接 上級法院裁定之。」此係刑事訴訟法基於訴訟經濟之要求及 為被告之利益而設牽連管轄之規定，故應以案件與案件之間 存在特殊的關聯性關係為前提，而所謂關連性，除刑事訴訟 法第7條之法定要件外，尚應審酌各該案件於訴訟進行中， 就證據之調查是否具共通性及便利性，此觀諸刑事訴訟法第 6條該等規定，數法院或不同級法院管轄之案件相牽連者， 僅係「得」合併由其中一法院管轄，而非「必」合併由其中 一法院管轄自明（最高法院102年度台上字第1893號、第528 9號判決意旨參照）。查被告上訴意旨請求將本案與本院另 案（107年度上訴字第3877號），依刑事訴訟法第6條牽連管 轄之規定合併審理。被告徐華志除本件犯罪外，據其聲請狀 稱另有違反毒品危害防制條例之案件繫屬於本院，而與本案 為相牽連案件，請求依前揭規定裁定合併審判等語。惟查被 告另案違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺北地方法院 以107年度訴字第143號判處有罪，有該判決書在卷可稽（本 院卷第96～92頁），現由本院以107年度上訴字第3877號審 理中。而本件已調查證據完畢，已可先行結案；且被告聲請 合併審判之目的在於冀求為緩刑之宣告，本院認不應准許（ 詳後述），故無合併審判之必要。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之
規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本件認定事實所引用被告徐華志以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其 辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。至於本院所引 之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其 證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，訊據被告徐華志於警詢、偵訊、原審及本院審理 中坦承不諱（偵查卷第11～22、113～117頁、原審卷第71、 129頁、本院卷第142頁），並有微信通訊軟體廣告及對話翻 拍照片共10張、查獲現場及扣案物照片共46張（偵查卷第63 ～90頁）及新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表（偵查 卷第59～61頁）在卷可稽，復有鄭伊婷所持用之SAMSUNG廠 牌之行動電話及被告及鄭伊婷所欲販售之本件咖啡包共34包 （驗前總淨重約331.29公克）扣案可資佐證。又扣案之毒品 咖啡包共34包經送鑑驗結果，確含第三級毒品氯甲基卡西酮 及4-甲基甲基卡西酮成分乙節（驗餘總淨重329.69公克、驗 前總純質淨重約13.25公克），亦有內政部警政署刑事警察 局106年12月8日刑鑑字第1068006390號鑑定書附卷可憑（偵 查卷第147頁），足認被告之任意性自白與卷內事證所彰顯 之事實相符，堪信屬實。另被告與鄭伊婷所欲販售之毒品咖 啡包共22包，倘成功販售約可獲利2,000至3,000元等情，業 據被告於原審審理中供述明確（原審卷第128頁），顯見被 告確有營利意圖無訛。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。
㈡被告與鄭伊婷間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟並未完成交易，而 屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，俱如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之 。
三、原審以被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2 8條、第25條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告明知 第三級毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮， 影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍 無視國家禁令，而為前揭販賣第三級毒品未遂犯行，危害社 會治安，實屬不該；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度良好 、與鄭伊婷共同實行犯行之分工角色、預計獲取之利益範圍 ；兼衡被告為國中畢業之智識程度，從事服務業、現已結婚 、育有一女、與父親同住之生活狀態之生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑1年10月。並說明被告雖請求予以緩刑之宣 告，惟被告為本案犯行後不久，於106年9月27日18時56分許 ，又夥同案外人黃鈺杰，再犯共同販賣第三級毒品犯行，考 量其於本案為警查獲後一個月內，又再次為相同犯行，已難 認無再犯之虞，本案倘為緩刑之宣告，恐難使被告從中記取 教訓以策其自新。是衡酌本案情節及被告前案紀錄之情狀， 認所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形。復說明：㈠ 扣案之毒品咖啡包共34包，均含第三級毒品成分，而為違禁 品，且為被告持以欲販賣之物，應連同無法析離、應視為毒 品一部之包裝袋共34只，均依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收。㈡扣案之原審共同被告鄭伊婷所持用之SAMSUNG廠牌 行動電話1支（IMEI：000000000000000000，含門號0000000 000號晶片卡1枚），為被告與鄭伊用以供本件販賣第三級毒 品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項前段規定，並本於共犯責任共 通原則，予宣告沒收。㈢另被告所持用之iPhone廠牌行動電 話1支，業經被告供陳該行動電話與本案販賣第三級毒品犯 行無關等語（原審卷第127頁），此外，復無其他積極證據 足以證明該行動電話與本案犯行有關，而不予宣告沒收。經 核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告年紀尚輕，為本案犯行，乃因當時 思慮不周，現其已與鄭伊婷結婚，育有一女，並有身兼2份 工作以扶養家庭，請求為緩刑之宣告，使被告能照顧家庭云 云。惟查被告係在網路上公開張貼販售毒品訊息，供不特定 之人聯絡購買，且姑不論其所販賣未遂之毒品咖啡包數量達 22包，在共犯鄭伊婷機車中尚有12包為警扣得，數量非微，
而毒品流竄將助長毒品之氾濫，嚴重危害他人健康及國際社 會治安，影響甚鉅，本不宜寬貸；再被告為本案犯行後半個 月，於106年9月27日18時56分許，又夥同案外人黃鈺杰犯共 同販賣第三級毒品犯行，經臺灣臺北地方法院以107年度訴 字第143號判處有期徒刑1年10月，現上訴由本院另案審理中 ，業如前述，足見被告顯不知警惕，故認其請求為緩刑之宣 告，不應准許。從而被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日