臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1489號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 溫筱瑩
選任辯護人 馬廷瑜律師
陳明正律師
被 告 沈裕翔
上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度易字第415號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17361號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於溫筱瑩部分撤銷。
溫筱瑩犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、溫筱瑩於民國102年11月間與同任職於振紳不動產公司（下 稱振紳公司）之粘宏名、伍厚全、李慧萱、潘俊傑（起訴書 誤載為潘俊宏）、江宇涵、王忠堯、何政樺、李宏基、鍾宜 臻、謝繼緯、江桓任等11人（下稱投資人粘宏名等11人）， 以1股新臺幣（下同）10萬元為單位，共同出資150萬元購買 桃園縣八德市（現已改制為桃園市○○區○○○路000號00 樓之0房地（下稱本案房地），委託彼此處理出售本案房地 之事務，並約定未經其他投資人同意不得擅自出售本案房地 ，且在溫筱瑩提議下，共同決議將本案房地借名登記在其妹 婿沈裕翔名下。詎溫筱瑩明知本案房地之土地所有權狀係由 江宇涵保管並未遺失，竟基於使公務員登載不實及意圖為自 己不法利益之背信犯意，先向不知情之沈裕翔訛稱本案房地 之土地所有權狀遺失，委請不知情之沈裕翔於103年4月11日 向桃園縣八德地政事務所（已更名為桃園市八德地政事務所 ）填具內容為請求補發遺失之本案房地土地所有權狀之切結 書，經該管不知情承辦公務員為形式審查後，將表彰權利書 狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，登載於職務上所掌 之土地登記申請書等公文書上，據以補發本案房地之土地所 有權狀，足以生損害於地政機關對地籍登記管理、權狀核發 之正確性。溫筱瑩於取得本案房地之土地所有權狀後，違背 前開受託處理出售本案房地事務，未經全體投資人同意，先 於103年4月間（起訴書誤載為103年5月間）更換本案房地之 門鎖，復於103年11月12日以買賣為原因，將本案房地擅自
以438萬元（起訴書誤載為426萬元）價格出售予不知情之林 寶琴，並於103年12月25日（起訴書誤載為103年12月23日） 為移轉登記，且未依投資比例將前揭售得之價金分予投資人 粘宏名等11人，致生損害於投資人粘宏名等11人財產利益。二、案經粘宏名、伍厚全訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、有罪部分（上訴人即被告溫筱瑩撤銷改判部分）一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告溫筱瑩、辯護人於本院準備程序、審理對於該等證據均 未爭執證據能力（見本院卷第64頁正反面、第197至199頁反 面），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供 述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查 證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力 。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告溫筱瑩、辯 護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能 力（見本院卷第64頁正反面、第199頁反面至第202頁），且 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信 之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據 之程序，自具有證據能力。
二、認定被告溫筱瑩犯罪事實所憑之證據及理由(一)上開事實，業據被告溫筱瑩於本院坦承不諱（見本院卷第20 3頁正反面），復經證人即告訴人粘宏名、伍厚全、證人何 政樺、李宏基、李慧萱、江桓任、江宇涵、謝繼緯於偵查及
原審、證人潘俊傑於原審證述在卷（見他字卷第52至53、11 0至116、127至132、135至139、177至181、193至195頁、易 字卷一第31至48、100至112、166頁反面至第187頁反面、易 字卷二第8頁反面至第32頁、第104至108頁反面），並有投 資明細表、建物登記第一類謄本（建號全部）、土地登記第 一類謄本（部分）、桃園府前存證號碼000802號存證信函、 掛號郵件收件回執、桃園縣八德地政事務所土地所有權狀、 建物登記第二類謄本（建號全部）、LINE通訊軟體對話紀錄 （以上均影本）、桃園市八德地政事務所104年10月5日德地 登字第1040011176號函及檢附資料、105年1月29日德地登字 第1050001098號函及檢附資料、105年5月13日德地登字第10 50004634號函及檢附資料等在卷可稽（見他字卷第5至7、17 至29、32至42、68至84頁反面、第119至123頁反面、第156 至166頁、易字卷二第122至126頁反面），是被告溫筱瑩前 開任意性自白核與事實相符，可以採信。
(二)辯護人雖為被告溫筱瑩辯護稱：本案應為民事案件，使公務 員登載不實罪部分，辦理是在103年4月份，房子是在11月份 賣出，中間相隔7個月，所以不是為了賣房子而去申請補發 。又檢察官認定背信行為是違背任務之法律關係，也就是合 夥法律關係，合夥法律關係要出資共同事業，本案似乎沒有 經營共同事業之事實，若認定被告溫筱瑩有違背任務之行為 ，似於法有違云云。然查：
1.被告溫筱瑩、投資人粘宏名等11人與被告沈裕翔間就本案房 地存在借名登記之法律關係
被告溫筱瑩及投資人粘宏名等11人共同決議由被告溫筱瑩邀 同被告沈裕翔擔任本案房地之登記名義人，以求順利以被告 沈裕翔名義向中國信託商業銀行（下稱中信銀行）申請貸款 ，供購買本案房地乙情，業據被告溫筱瑩坦認在卷，並經證 人江宇涵、伍厚全、何政樺於原審證述明確（見易字卷一第 33、101、169頁），證人粘宏名亦於原審證稱：我們就本案 房地有和沈裕翔簽訂借名登記契約，我也曾經與沈裕翔通電 話，沈裕翔詢問我申請貸款對保時注意事項及是否會影響沈 裕翔權利等語甚明（見易字卷一第182、184頁反面、第185 頁反面），且有中信銀行股份有限公司105年5月11日中信銀 字第10522483925829號函所檢附放款帳戶還款明細表在卷可 考（見他字卷第167至168頁）。參以被告沈裕翔收受卷附經 證人江宇涵委託永然聯合法律事務所寄發內容略為：「一、 茲據當事人江宇涵提供相關資料來所委稱：(一)本人先前與 伍厚全、溫筱瑩、粘宏名、潘俊傑（原文誤載為潘俊宏，下 同）、何政樺、鍾宜臻、李宏基、謝繼緯、江桓任等人共同
出資購買桃園縣○○市○○段000○號建物（門牌號碼：桃 園縣○○市○○路000號00樓之0），及其坐落基地桃園縣八 德市86地號土地（權利範圍100000分之196）（下稱系爭房 地），並經由共同出資人之一溫筱瑩之介紹，以沈裕翔為借 名登記人，將系爭房地借名登記於沈裕翔之名下。……(三) 茲因伍厚全、粘宏名、潘俊傑、何政樺、鍾宜臻、李宏基、 謝繼緯、江桓任等人已授權本人全權處理系爭房地相關事宜 ，特委請貴大律師，代為發函通知沈裕翔終止系爭房地借名 登記之法律關係，請沈裕翔於函到5日內與本人聯繫辦理移 轉返還系爭房地事宜，否則，本人定當依法訴究沈裕翔之民 、刑事責任」之存證信函後（見他字卷第21至26頁），亦未 曾向證人江宇涵爭執該份存證信函之內容，堪認被告沈裕翔 對於本案房地係被告溫筱瑩、投資人粘宏名等11人共同出資 購買，係受被告溫筱瑩及投資人粘宏名等11人之委託出名登 記為本案房地所有權人一節理當知之甚詳。準此，被告沈裕 翔與被告溫筱瑩、投資人粘宏名等11人間，基於為求達成順 利向銀行申請貸款之目的，而約定將本案房地以被告沈裕翔 名義登記，就本案房地業已成立借名登記契約。況借名登記 契約並非要式契約，並不以書面合約為必要，是縱告訴人粘 宏名等人未能提出與被告沈裕翔間簽訂之借名登記書面契約 ，亦不影響被告沈裕翔與被告溫筱瑩、投資人粘宏名等11人 就本案房地間存有借名登記契約關係之認定。
2.被告溫筱瑩明知本案房地之土地所有權狀未遺失，竟透過不 知情之被告沈裕翔向桃園縣八德地政事務所申請補發土地所 有權狀
(1)證人江宇涵前將本案房地之土地所有權狀及建物所有權 狀交予被告溫筱瑩，由被告溫筱瑩將上開權狀交予被告 沈裕翔辦理自用住宅後，被告溫筱瑩僅交還土地所有權 狀予證人江宇涵乙情，迭經證人江宇涵、何政樺、粘宏 名於原審證述明確（見易字卷一第33、169頁反面至第17 0頁、第177頁反面），衡諸上開3證人於原審就上情證述 一致，參以該等證人於原審均已到庭具結，同意以刑事 責任擔保證言之真實性，堪認該等證人應不至甘冒涉犯 偽證罪之風險，蓄意構陷被告溫筱瑩，所為證言應屬可 採。
(2)告訴人粘宏名於偵查中確有提出發狀日期為102年12月12 日之本案房地土地所有權狀正本，有訊問筆錄存卷可稽 （見他字卷第193頁）；參諸證人粘宏名於原審證稱：原 本土地所有權狀及建物所有權狀均由江宇涵保管，但溫 筱瑩要求1人1張等語甚詳（見易字卷一第177頁反面）；
佐以被告溫筱瑩於103年4月間已自行更換本案房地之門 鎖，並於103年5月1日向告訴人粘宏名陳稱「沈裕翔授權 溫筱瑩全權處理本案房地」、「溫筱瑩想自己處理這房 子」乙節，有LINE通訊軟體對話紀錄在卷可參（見他字 卷第34、39頁），足見被告溫筱瑩於103年4月間已有自 行出售本案房地之意圖。另參酌被告溫筱瑩唯有透過被 告沈裕翔申請補發本案房地之土地所有權狀正本，才能 達成自行出售本案房地予他人，並完成本案房地所有權 移轉登記之目的，堪認被告溫筱瑩確有向被告沈裕翔偽 稱土地所有權狀遺失，請被告沈裕翔向地政事務所申請 補發之動機，甚為明確。
(3)綜上，被告溫筱瑩明知本案房地之土地所有權狀係由證 人江宇涵保管，為達自行出售本案房地之目的，竟透過 不知情之被告沈裕翔向桃園縣八德地政事務所以遺失為 由，申請補發土地所有權狀，並使承辦公務員將表彰權 利書狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，登載於職 務上所掌之土地登記申請書等公文書上，據以補發本案 房地之土地所有權狀，足以生損害於地政機關對地籍登 記管理、權狀核發之正確性，被告溫筱瑩前開所為已構 成使公務員登載不實之犯行，至為明灼。辯護人辯稱： 使公務員登載不實罪部分，辦理是在103年4月份，房子 是在11月份賣出，中間相隔7個月，所以不是為了賣房子 而去申請補發云云，要無可採。
3.被告溫筱瑩未經投資人全體同意，擅自出售本案房地，已構 成背信犯行
(1)被告溫筱瑩及投資人粘宏名等11人共同投資本案房地， 確有約定出售本案房地須經所有投資人同意
觀諸證人即告訴人粘宏名、伍厚全、證人江宇涵、李宏 基、謝繼緯、何政樺、李慧萱、潘俊傑、江桓任等人於 原審之證述，就「參與投資本案房地者，均會在投資明 細表上簽名確認」、「任何投資人均不得擅自處分本案 房屋」、「被告溫筱瑩知悉投資本案房地之投資人數」 ，被告溫筱瑩對上開各情亦知之甚詳等節，經核所證大 致相符，且有投資明細表存卷可佐（見他字卷第5至7頁 ）。另倘任何投資人出售本案房地前均無須經其他投資 人同意，極可能造成一屋二賣之情況，致衍生交易糾紛 ，而此情理應為身為房屋仲介之被告溫筱瑩及各該投資 人所知悉且極欲避免者，益徵必須得到其他投資人同意 後方可出售本案房地為各投資人間達成之共識乙情，應 屬實在，堪認被告溫筱瑩與投資人粘宏名等11人，於102
年11月間以每股10萬元為單位，共同出資150萬元購買本 案房地，各投資人皆知悉每位投資人均可對外尋覓欲購 買本案房地之買受人，然未經其他投資人同意，不得擅 自出售本案房地予他人。至上開告訴人及證人間就「底 價若干」、「開會時間」、「開會次數」、「有無製作 會議紀錄」等節之證述雖有不一致之處，然衡諸此等證 人於原審作證時距離投資本案房地之時間已隔3年餘，本 難期待上開證人對於討論投資案過程之相關細節為鉅細 靡遺之證述。徵諸告訴人粘宏名、伍厚全、證人江宇涵 、李宏基、謝繼緯、何政樺、李慧萱、潘俊傑及江桓任 於上開期間均係擔任房仲業者，接觸各該房地投資案以 及開會之次數本屬頻繁，則此等告訴人、證人或因與日 常經手房仲事務結合，致產生記憶模糊或混淆之情形， 亦與常情無悖，是縱認此等告訴人、證人所為上開細節 之證述稍有歧異，亦不影響就前開基本事實所為一致證 述之憑信性，附此說明。
(2)被告溫筱瑩所為已該當背信犯行
①按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為 前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人 處理事務而言。被告溫筱瑩與投資人粘宏名等11人既 共同出資購買本案房地，則各該投資者對於所購買之 本案房地應各有出資比例之權利。被告溫筱瑩與投資 人粘宏名等11人間，除處理自己的事務外，亦互相有 受全體投資人之委託處理事務，顯係為他人處理一定 事務之人，先予敘明。
②被告溫筱瑩於103年1月7日收受貸款利息5萬元，證人 江宇涵復於103年2月21日交予證人謝繼緯1萬9,870元 ，由證人謝繼緯轉交予被告溫筱瑩，供繳納本案房地 之貸款等情，業據證人江宇涵於原審證述明確（見易 字卷一第33頁反面）；證人謝繼緯亦於原審證稱：都 是江宇涵把錢拿給我，我拿到錢後再於投資明細表上 簽名等語在卷（見易字卷一第107頁反面至第108頁） ，且有投資明細表存卷可參（見他字卷第6至7頁）， 互核相符，此部分事實堪以認定。
③徵諸證人江宇涵於原審證稱：我知道我給溫筱瑩的錢 只夠繳5個月貸款，但因為溫筱瑩換掉本案房地門鎖， 且我沒有沈裕翔的帳戶，所以我才寄存證信函請溫筱 瑩提供帳戶讓我繳納貸款，溫筱瑩或李宏基都沒有主 動跟我說過無法繳貸款等語（見易字卷一第33頁反面 至第34頁反面、第39頁正反面），核與卷附證人江宇
涵委請永然聯合法律事務所寄發之桃園府前存證號碼0 00802號存證信函內容略為：「(二)……甚至在103年5 月間擅自更換房屋大門門鎖，將系爭房地據為己有。 ……(四)另本人先前有代表全體出資人交付69,870元 予沈裕翔，供沈裕翔繳付系爭房地貸款本息之用，因 上開款項業已用罄，亦請貴大律師函請沈裕翔於函到5 日內提供其個人帳戶予本人，俾便本人匯款供其繳納 系爭房地貸款本息，並請沈裕翔於貸款名義人變更前 按時繳納房貸本息，如系爭房地因沈裕翔怠於繳納貸 款本息而遭銀行拍賣，本人亦將依法追訴」等情相符 ，而被告溫筱瑩亦有親自簽收上開存證信函，有上開 存證信函暨回執各附卷可考（見他字卷第21至25、27 頁）。堪認被告溫筱瑩及辯護人之前所辯：因李宏基 及其他投資人不願處理本案房地之貸款，被告溫筱瑩 始不得不先出售本案房地云云，顯非實情。
④佐以被告溫筱瑩與告訴人粘宏名間之LINE通訊軟體對 話紀錄，告訴人粘宏名於103年4月30日、5月1日傳送 「哈囉，小瑩，你們有換桃居的鎖頭嗎？」、「我們 現在要帶看，賣房子，請你不要做一些有的沒的事情 ，影響大家的權益」、「另外貸款的部分，請你自己 匯（原文誤載為惠）你的部分（原文誤載為份）進入 帳戶」等訊息，被告溫筱瑩回稱「現在屋主授權我全 權處理！我不可能讓房子有任何的問題！要帶看再（ 原文誤載為在）通知我吧！」，告訴人粘宏名復傳送 「什麼屋主～」、「請搞清楚誰才是屋主」、「他只 是人頭」、「屋主是我們所有出資的人」、「你現在 莫名其妙去換鎖頭真的很沒意思」、「你把鑰匙提供 出來～～不然我們就把鎖頭換掉～並寄存證信函給人 頭」等訊息，被告溫筱瑩則回稱「你們換鎖我們就告 你們～你們不是屋主」、「慧萱（原文誤載為蕙宣） 的股我吃了」、「我想自己處理這房子」（見他字卷 第33至36、39頁），足認被告溫筱瑩於103年4月間更 換本案房屋門鎖時，其已欲以本案房地登記所有權人 即被告沈裕翔授權之地位自行出售本案房屋，而上開 對話復未見被告溫筱瑩向其他投資人提及本案房地貸 款繳納遭遇困難一事，顯見被告溫筱瑩本有自行出售 本案房地牟利之不法意圖，甚為明灼。再者，被告溫 筱瑩雖於104年6月26日寄發存證信函予永然聯合法律 事務所及證人李宏基，自稱「李宏基及所謂的股東無 人支付本息，並請李宏基所舉之股東，提供名冊及出
資證明文件，供其結算」（見他字卷第189至190頁） ，然被告溫筱瑩於103年6月24日早已收受證人江宇涵 於103年6月18日寄出之前揭請被告溫筱瑩、沈裕翔提 供貸款匯款帳戶之存證信函，被告溫筱瑩收受上開存 證信函後竟未曾試圖聯絡證人江宇涵，亦未為任何反 應，猶於未經其他投資人同意之情形下，逕自出售本 案房地，且於距證人江宇涵寄發上開存證信函已時隔 將近1年、距被告溫筱瑩出售本案房地亦時隔半年後， 才寄發上開存證信予永然聯合法律事務所及證人李宏 基，偽稱「李宏基及所謂的股東無人支付本息，並請 李宏基所舉之股東，提供名冊及出資證明文件，供其 結算」，顯係事後為圖卸責刻意所為。
⑤據上，被告溫筱瑩及投資人粘宏名等11人，於102年11 月間以每股10萬元為單位，共同出資150萬元購買本案 房地，並共同決議由被告溫筱瑩邀同被告沈裕翔擔任 本案房地登記名義人，以求順利以被告沈裕翔名義向 中信銀行申請貸款，各投資人皆知悉每位投資人均可 對外尋覓欲購買本案房地之買受人，然未經其他投資 人同意，不得擅自出售本案房地予他人，則各該投資 人於對外尋覓買受人時，即處於受其他投資人委任處 理出售本案房地事務之地位，且負有得到其他投資人 同意方得出售本案房地之義務甚明，被告溫筱瑩意圖 為自己不法之利益，明知本案房地之土地所有權狀由 證人江宇涵保管，為達自行出售本案房地之目的，先 更換本案房地之門鎖，並向不知情之被告沈裕翔訛稱 本案房地之土地所有權狀遺失，委由不知情之被告沈 裕翔向桃園縣八德地政事務所以遺失為由申請補發本 案房地土地所有權狀，並使承辦公務員將表彰權利書 狀滅失意義之「書狀補給」等不實事項，登載於職務 上所掌之土地登記申請書等公文書上，據以補發本案 房地之土地所有權狀後，未經其他投資人同意，於103 年11月12日以買賣為原因，擅自將本案房地以438萬元 價格出售予林寶琴之行為，自屬違背任務行為之背信 犯行無訛，且因其事後未依投資比例將前揭售得之價 金分予各投資人，已足生損害於投資人粘宏名等11人 之財產利益，所為已構成背信犯行。辯護人雖以：檢 察官認定背信行為是違背任務之合夥法律關係，合夥 法律關係要出資共同事業，本案似乎沒有經營共同事 業之事實，若認定被告溫筱瑩有違背任務之行為，似 於法有違云云。然本院係認定被告溫筱瑩與其他投資
人共同投資，並未認定為合夥，是辯護人所辯，自不 足以動搖被告溫筱瑩有為本案背信犯行之認定。 (3)至證人李宏基雖於原審證稱：只要達到450萬元每個人都 可以出售本案房地云云（見易字卷一第46頁正反面）， 然證人李宏基所為此部分證述，並非指底價達450萬元即 無須告知其他投資人，況依證人李宏基上開證述，被告 溫筱瑩以438萬元出售本案房地，亦未達投資人合意約定 之底價450萬元，是證人李宏基此部分證述無從為有利被 告溫筱瑩之認定。另觀諸證人謝繼緯於原審之證述，先 證稱出售本案房地達到底價，僅需告知主管，不需得到 所有投資人同意云云（見易字卷一第108頁正反面），其 後又證稱達到底價後至少要告知主管，主管得到訊息後 再跟其他投資人討論，金額必須得到所有投資人同意云 云（見易字卷一第110頁反面），足見證人謝繼緯就出售 本案房地達到底價後是否仍需得到所有投資人同意一節 有前後證述不一之瑕疵。況被告溫筱瑩於出售本案房地 前並未告知證人李宏基，業據證人李宏基於原審證述明 確（見易字卷一第46頁反面），是縱如證人謝繼緯所證 ，達到底價後僅需得到主管同意，然因被告溫筱瑩出售 本案房地亦未得到證人李宏基同意，故被告溫筱瑩所為 確已違反投資人約定事項。又證人李慧萱固於原審證稱 ：投資人討論本案房地之晨會，溫筱瑩並不在場云云（ 見易字卷二第20頁反面），然經原審詢問證稱被告溫筱 瑩不在場之原因，證人李慧萱證稱：因為溫筱瑩是土地 組，常未進公司就直接跑客戶等語（見易字卷二第20頁 反面），堪認證人李慧萱係僅憑被告溫筱瑩為土地組一 事而主觀臆測被告溫筱瑩未出席討論本案房地投資案之 晨會，此核非依記憶所為之證述，自不得執此遽認被告 溫筱瑩對於出售本案房地前需得其他投資人同意一事不 知情。再證人潘俊傑雖於原審證稱：我未授權粘宏名在 投資明細表上簽「潘俊宏」，我在收受退還股金1萬5,00 0元後，在投資明細表上簽「潘俊傑」時，印象中並沒有 看到「潘俊宏（代）」的字跡云云（見易字卷二第23頁 反面至第24頁、第26頁反面至第27頁），然觀諸該份投 資明細表，資金欄記載「10萬」、「1.5萬」，簽名欄則 有「潘俊宏（代）粘」之字跡，證人潘俊傑於資金欄「1 0萬」、「1.5萬」旁邊以直式簽署「潘俊傑」之署名， 並註記「11 /28」，字跡明顯小於「10萬」、「潘俊宏 （代）粘」，果如證人潘俊傑之證述，於102年11月28日 收受退還股金1萬5,000元並簽名確認時，投資明細表上
並無「潘俊宏（代）粘」之文字，則證人潘俊傑又何須 於收受退還股金時，以極小字跡勉強以直式簽署「潘俊 傑」，足見證人潘俊傑上開證述顯與常情有違，難認可 採，自不得以證人潘俊傑此部分證述，否定被告溫筱瑩 及投資人粘宏名等11人共同投資本案房地之事實。(三)綜上，本案事證明確，被告溫筱瑩犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、法律適用
(一)核被告溫筱瑩所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪 及第342條第1項背信罪。
(二)被告溫筱瑩利用不知情之被告沈裕翔遂行上開背信、使公務 員登載不實犯行，為間接正犯。
(三)被告溫筱瑩所為上揭使公務員登載不實之行為，係為遂行前 開背信犯行，而有部分行為重合情形，且均係出於同一犯意 ，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規 定，從一重之背信罪處斷。公訴意旨認被告溫筱瑩所犯上開 2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會。四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告溫筱瑩犯罪事證明確，適用刑法第2條 第2項、第214條、第342條第1項、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。然查 ：(1)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑 事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科 刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標 準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法 院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律 原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之 價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或 與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解 條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決 量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡 被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損 害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告溫 筱瑩除其前已向證人李慧萱購入投資股份，並於原審即已與 被害人潘俊傑達成和解，有卷附同意和解書可參（見易字卷 一第82頁）外，於本院審理時更與告訴人伍厚全、被害人謝 繼緯、何政樺、江宇涵、江桓任、李宏基、鍾宜臻、告訴人
粘宏名（至王忠堯股份已轉換予告訴人粘宏名）均達成和解 ，並給付款項完畢，有和解筆錄、和解契約書等在卷為憑（ 見本院卷第99至100、107、181頁正反面），復於本院對本 案犯行全部坦承不諱，原審未及審酌被告溫筱瑩與前開各告 訴人、被害人達成和解並履行完畢，亦未及衡酌被告溫筱瑩 於本院坦承犯行，已有悔悟之心，被告溫筱瑩犯後態度與原 審判決時難謂相同等節，就此等與被告溫筱瑩犯罪後態度之 科刑輕重有關之事項既均未及審酌，顯與本院審酌科刑之情 狀有所不同，刑度難謂允當；(2)又原審未及審酌被告溫筱 瑩已與前開告訴人、被害人達成和解，且和解金額幾乎已達 犯罪所得全額，而就犯罪所得諭知沒收、追徵，尚有未洽； (3)另原判決理由欄二(一)載稱：「……利用不知情之被告 沈裕翔、桃園縣八德地政事務所承辦人員實行使公務員登載 不實之行為，均為間接正犯」云云，認為桃園縣八德地政事 務所承辦人員為間接正犯，亦有未洽。是被告溫筱瑩以其承 認犯罪，盼法院給予自新機會等語為由提起上訴，為有理由 ，且原判決亦有前開未及審酌之情及可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告溫筱瑩部分予以撤銷改判。(二)量刑
爰審酌被告溫筱瑩明知本案房地之土地所有權狀由證人江宇 涵保管，並未遺失，卻透過不知情之被告沈裕翔向承辦公務 員誆稱本案房地權狀遺失而申請補發，妨害地政機關管理地 籍資料之正確性，復於受投資人粘宏名等11人委託，處理出 售本案房地之事務之情形下，違背投資人間之約定，未得到 其他投資人同意，逕自出售本案房地予他人，無疑破壞與其 他投資人間之信賴關係，所為均有不該；兼衡被告溫筱瑩前 並無經法院論罪科刑之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在 卷可查（見本院卷第41頁），素行尚可，復參酌其犯罪動機 、目的、手段、致各投資人所受損害程度，另衡以其犯後於 本院坦承犯行，態度尚可，並已與前開各告訴人、被害人達 成和解，且已履行完畢，有卷附同意和解書、和解筆錄及和 解契約書等可憑（見易字卷一第82頁、本院卷第99至100、1 07、181頁正反面）、高中畢業之智識程度、現為自由業、 每月收入約2至3萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)犯罪所得不予沒收或追徵
1.按被告溫筱瑩行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月3 0日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此 觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30 日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律
，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且 規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法 第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適 用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用 修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又刑法第 38條之2第3項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，當宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性，或犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之 勞費，並調節沒收之嚴苛性。至於是否運用過苛條款，允由 法院依個案情形決定（最高法院107年度台上字第1936號判 決意旨參照）。
2.被告溫筱瑩未經其他投資人同意，擅自出售本案房地予林寶 琴獲得438萬元買賣價金，業據被告溫筱瑩於原審供承明確 （見易字卷二第116頁），且有買賣價金履約保證申請書在 卷可稽（見易字卷二第122至126頁反面），而本案房地曾向 中信銀行申請貸款，為有「負擔」之資產，因而計算實際價 值時，應扣除該「負擔」方為實際利益，又依中信銀行放款 帳戶還款交易明細所示，本案房地已於103年12月27日清償 貸款餘額268萬9,838元（見他字卷第168頁），則被告溫筱 瑩既以部分賣價去除上開負擔（非成本），是其實際犯罪所 得自應扣除該款項，即應以賣價扣除上開貸款本金及利息， 經計算後為169萬162元（計算式：438萬元－268萬9,838元 ＝169萬162元），又因被告溫筱瑩與其他投資人係約定依投 資比例分配售得價金予各該投資人，故計算被告溫筱瑩犯罪 所得時，應另扣除被告溫筱瑩自己之股份及證人李慧萱已移 轉予被告溫筱瑩之股份（亦即證人李慧萱已將投資股份賣予 被告溫筱瑩，見他字卷第62、128頁、易字卷二第13頁反面 至第14頁）應配得之價金22萬5,355元（計算式：169萬162 元÷15×2＝22萬5,355元，元以下四捨五入），故被告溫筱 瑩因本案背信犯行所獲得之犯罪所得為146萬4,807元（計算 式：169萬162元－22萬5,355元＝146萬4,807元）。 3.惟被告溫筱瑩已分別與被害人潘俊傑、告訴人粘宏名、伍厚 全、被害人江宇涵、何政樺、李宏基、鍾宜臻、謝繼緯、江 桓任等人達成和解，和解金額分別為被害人潘俊傑5萬元、 告訴人粘宏名30萬元、告訴人伍厚全17萬元、被害人江宇涵 8萬5,000元、被害人何政樺8萬5,000元、被害人李宏基8萬5 ,000元、被害人鍾宜臻8萬5,000元、被害人謝繼緯17萬元、
被害人江桓任8萬5,000元，被告溫筱瑩並均已給付完畢，此 觀前開同意和解書、和解筆錄、和解契約書自明，和解金額 共達111萬5,000元，告訴人粘宏名、伍厚全、被害人潘俊傑 、江宇涵、何政樺、李宏基、鍾宜臻、謝繼緯、江桓任復均 已撤回對被告溫筱瑩之民事訴訟，此雖非現行刑法第38條之 1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者 ，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑 法第38條之1第5項之立法理由），被告溫筱瑩既已賠償給付 各該告訴人、被害人前開款項，求償權應已獲得滿足，且本 案房地於登記被告沈裕翔名下期間確有相關部分支出，有投 資明細表在卷可按（見他字卷第5至6頁），倘就被告溫筱瑩 與前開各告訴人、被害人達成和解金額間之差額，再予宣告 沒收或追徵，本院認被告溫筱瑩將承受過度之不利益，顯有 過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。五、緩刑宣告
被告溫筱瑩前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第41頁），業與上 開各告訴人、被害人達成和解且已給付款項完畢，復於本院 坦認犯罪，均如前述，可徵其犯後確有悔意，因認被告溫筱 瑩經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞