貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),重上更三字,106年度,11號
TPHM,106,重上更(三),11,20190327,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(三)字第11號
上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鄧仁艾
選任辯護人　葉恕宏律師
上　訴　人
即　被　告　黃仁杼
選任辯護人　林契名律師
　　　　　　楊貴森律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度訴字第742號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第20801號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄧仁艾犯對非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元；褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃仁杼犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元；褫奪公權參年。
事 實
一、鄧仁艾自民國91年3月1日起至95年3月1日止擔任桃園縣（已 改制為桃園市，下均仍以改制前名義稱之）第15屆縣議員（ 選區：平鎮市，已改制為平鎮區，下仍稱平鎮市）；黃仁杼 自95年3月1日起至99年3月1日止擔任桃園縣第16屆縣議員（ 選區：中壢市，已改制為中壢區，下仍稱中壢市），均為依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。游正琳則係桃園縣第15屆縣議員（選區：龍潭鄉，已 改制為龍潭區，下仍稱龍潭鄉），並為龍元興業股份有限公 司（下稱龍元公司）負責人。
二、緣桃園縣縣議員得向桃園縣政府建議「縣特別統籌分配稅款 」（下簡稱統籌分配款）之使用（包括對象、項目用途等） ，並得申請「公共工程建設及設備補助款」（下稱公共工程 補助款），且每位縣議員每年度申請「公共工程補助款」額 度限制為新臺幣（下同）800萬元。游正琳因欲利用縣議員 得向桃園縣政府建議「統籌分配款」之使用，對於統籌分配 款之使用對象、項目用途等得以產生影響力，且縣議員職務 上得向桃園縣政府申請「公共工程補助款」之權力，遂藉由



為桃園縣轄內國中小學設置「高效率省電照明設備」及「充 實班級資訊教學設備」名義，由游正琳自己或透過遊說其他 縣議員向桃園縣政府建議「統籌分配款」使用或申請「公共 工程補助款」以為補助後，再由游正琳指定之特定廠商承包 辦理上述「高效率省電照明設備」及「充實班級資訊教學設 備」工程，並向各該指定廠商收取對價之目的，且因游正琳 自身申請額度已不敷使用，復礙於自95年3月1日卸任後已不 具縣議員身分等因素，乃萌說服縣議員鄧仁艾統籌分配款使 用建議權，及說服縣議員黃仁杼依縣議員職務所得申請「公 共工程補助款」供之使用，而分別為下列行為：(一)於93年間某日，在桃園縣議會外，游正琳向鄧仁艾遊說基於 國家省能政策推動，且如附表一所示桃園縣平鎮市忠貞國民 小學（下稱忠貞國小）、桃園縣平鎮市新勢國民小學（下稱 新勢國小）、桃園縣平鎮市祥安國民小學（下稱祥安國小） 、桃園縣平鎮市東勢國民小學（下稱東勢國小）、桃園縣平 鎮市北勢國民小學（下稱北勢國小）、桃園縣平鎮市東安國 民小學（下稱東安國小）等6所學校（下簡稱如附表一所示6 所學校）均位於鄧仁艾選區內，基於選民服務，請鄧仁艾以 對於統籌分配款使用（包括對象、項目用途）有建議權，得 以產生影響力之縣議員身分，申請「統籌分配款」並建議補 助如附表一所示6所學校，鄧仁艾同意以縣議員名義向桃園 縣政府申請建議補助其選區即桃園縣平鎮市內小學更換照明 等設備後，游正琳旋指派龍元公司業務人員項海玲（原名項 寅，所涉貪污治罪條例案件，經原審法院以98年度訴字第68 2號判決無罪，再經本院以99年度上訴字第3610號判決無罪 確定），陪同清禾實業股份有限公司（下稱清禾公司）負責 人馬再來，爭取如附表一所示6所學校配合將縣議員建議之 補助款項使用於廠商即清禾公司意願，各該學校表示願意配 合後，馬再來即草擬相關請領補助款項公文交由項海玲，項 海玲修改公文發函單位抬頭部分交付鄧仁艾後，鄧仁艾即直 接於93年9月2日將該公文以其縣議員名義發函桃園縣政府， 為如附表一所示忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小 、北勢國小及東安國小等6所學校申請總額1,579萬8,732元 之「統籌分配款」而為此建議權行使，經桃園縣政府於93年 11月24日核定補助各校共500萬元改善照明等設備（關於行 為人、補助款來源、額度、接受補助學校、縣議員申請時間 、縣政府核准時間等，均詳如附表一所示）。迨馬再來透過 游正琳取得如附表一所示6所學校照明設備等訂單後，佯以 分配游正琳所經營之龍元公司利潤及保固費用等名義，於94 年1月12日、1月31日、2月5日陸續各以現金45萬元、46萬2,



500元、60萬元總計151萬2,500元（包括如附表一所示6所學 校，及非本案起訴範圍之游正琳以自己名義申請補助之桃園 市建國國民小學、北門國民小學、南門國民小學、八德市大 成國民小學、龍潭鄉龍潭國民小學、龍星國民小學等6所學 校，共12所學校之對價；游正琳所涉不違背職務收受賄賂犯 行雖經原審法院以98年度訴字第682號判決處有期徒刑8年6 月，褫奪公權8年，嗣經本院以99年度上訴字第3610號判決 撤銷改判處有期徒刑7年10月，褫奪公權6年，並經最高法院 以102年台上字第882號判決上訴駁回確定，然此12所學校部 分則經上開判決認定非屬游正琳職務上行為而不另為無罪諭 知確定），交付游正琳作為取得訂單之對價。游正琳取得上 開款項後，於94年4月12日指示龍元公司財務經理黃文慧開 立面額16萬元支票1紙（票號：AR0634716號，發票日：94年 5月26日，發票人：巧吉嘉國際有限公司、游世杰，付款人 ：臺灣中小企業銀行龍潭分行，下稱本案16萬元支票），並 於94年4月12日至5月26日間某日，以酬謝為名作為鄧仁艾協 助如附表一所示6所學校取得補助款之代價，在不詳地點， 交付鄧仁艾上開支票，鄧仁艾明知以其縣議員身分替選區學 校向桃園縣政府申請「統籌分配款」之建議，雖非其主管、 監督之事務，但仍為其縣議員職務上影響力所及之行為，不 得藉此圖不法利益，竟基於對非主管監督事務圖利之犯意， 未予拒絕並加以收受。
(二)緣黃仁杼另為皇順開發股份有限公司（下稱皇順公司，登記 負責人為黃仁杼配偶傅淑香）實際負責人，於95年10月11日 因皇順公司急需130餘萬元資金軋票，遂向游正琳調度100萬 元現金以利周轉，惟因當時游正琳已卸任縣議員職務，乃向 黃仁杼表示必須先提供縣議員名義所出具之「公共工程補助 款」同意書以為憑據，始同意借款，示意黃仁杼日後必須在 游正琳結合學校與特定廠商承包上述工程時，配合出具「議 員同意書」向桃園縣政府申請補助款。黃仁杼明知以縣議員 身分協助學校向桃園縣政府申請「公共工程補助款」，乃縣 議員職務上所應為或得為之行為，且不得取得不法對價，卻 因亟需金錢周轉之故，竟基於對於職務上之行為期約不正利 益之犯意，應允游正琳前揭要求而期約之。游正琳則以同意 出借款項為名，作為黃仁杼出具上開「議員同意書」以利游 正琳日後指定特定學校取得補助款之對價，而分別指示龍元 公司業務人員羅秀琴（所涉貪污治罪條例部分，另經原審法 院以98年度訴字第682號判決處有期徒刑2年，褫奪公權3年 ，緩刑5年確定）交付100萬元現金賄款，並攜帶空白「議員 同意書」給黃仁杼簽署，及指示龍元公司財務經理黃文慧準



備100萬元現金交給羅秀琴。黃文慧旋交代龍元公司會計李 珮綾完成游正琳上開指示，李珮綾即於95年10月11日自龍元 公司聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）內壢分行帳號00000000 0000號帳戶提領100萬元現金交付羅秀琴。羅秀琴旋於同日 攜帶6張空白「議員同意書」及前揭現金前往桃園縣龍潭地 區某不詳銀行，將現金100萬元借款交付黃仁杼，黃仁杼則 基於對於職務上之行為收受不正利益之犯意，收受上開款項 ，取得上開借款免支付利息之不正利益（卷內證據不足以證 明黃仁杼無庸返還該借款，亦無證據證明彼此間有應支付利 息之約定），並經羅秀琴電詢游正琳所需「議員同意書」金 額後，黃仁杼當場簽發6張各為100萬元，總額為600萬元之 名為「議員同請書」（實則等同「議員同意書」，下均稱議 員同意書）【簽署受補助學校，分別為桃園縣中壢市興南國 民中學（下稱興南國中）、新明國民中學（下稱新明國中， 起訴書誤載為興明國中）、東興國民中學（下稱東興國中） 、富台國民小學（下稱富台國小）、信義國民小學（下稱信 義國小）、普仁國民小學（下稱普仁國小）共6所學校】予 羅秀琴，以供游正琳結合特定廠商承包上述工程以牟利之用 。隨後，游正琳指示羅秀琴詢問該6所學校使用補助款採購 照明設備之意願，惟該等學校均無採購照明設備之計畫而無 法配合使用。游正琳遂要求黃仁杼另再簽發「議員同意書」 供使用，黃仁杼即依游正琳或羅秀琴之指示，陸續又簽署4 張「議員同意書」，提供如附表二所示桃園縣平鎮市南勢國 民小學（下稱南勢國小）、桃園縣大溪鎮大漢國民中學（下 稱大漢國中）、桃園縣龍潭鄉凌雲國民中學（下稱凌雲國中 ）、桃園縣立仁和國民中學（下稱仁和國中）等4所學校（ 下簡稱如附表二所示4所學校）共計472萬元補助款（關於行 為人、補助款來源、額度、接受補助學校、補助款同意書簽 發時間及金額、縣政府核准時間等，詳如附表二所示），供 該等學校採購游正琳或羅秀琴指定特定廠商產品，讓游正琳 牟利。嗣經警依法實施通訊監察，始循線查悉上情。而黃仁 杼於經檢察官起訴後，方在99年3月9日於加計法定利息匯款 120萬元至游正琳帳戶。
三、案經法務部調查局新竹市調查站（下稱新竹市調查站）移送 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告鄧仁艾、黃仁杼於調詢、偵查、原審及本院所 為不利於己之供述，均有證據能力
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問



、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告鄧仁艾、黃仁 杼於調詢、偵查、原審及本院所為不利於己之供述，因被告 鄧仁艾、黃仁杼及其等之選任辯護人於本院前審、本院已表 示：沒有意見，同意作為證據等語，被告鄧仁艾、黃仁杼並 供陳：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形 等語【見重上更(二)卷二第68至69頁、本院卷一第200頁反 面至第201頁】，故被告鄧仁艾、黃仁杼於調詢、偵查、原 審及本院所為不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實 相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。二、證人即另案被告游正琳之證述部分
(一)證人游正琳於檢察官偵訊時以證人身分所為證述，有證據能 力
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨 在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中 訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟 法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被 告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法 。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判 程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰 問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無 證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據 。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對 質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判 決意旨參照）。
2.本判決所引證人游正琳於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之 筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳 述，查該證人於偵查中接受訊問時既已於供前具結而合於法 定要件，有結文在卷可考，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、 過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人游 正琳於原審審理時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予 被告鄧仁艾、黃仁杼及其等辯護人對質、詰問之機會，補正 未經對質詰問之瑕疵；本院審酌證人游正琳供述證據作成時



之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕 疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此 部分證述自得採為認定被告鄧仁艾、黃仁杼有罪之證據。是 被告鄧仁艾、黃仁杼之辯護人均主張證人游正琳偵查之證述 為傳聞證據，無證據能力云云，自不可採。
(二)證人即另案被告游正琳於檢察官偵訊時以被告身分所為供述 ，有證據能力
1.參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳 述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從 擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫 徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務 上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實 性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃 有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人， 已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責 任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況 」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別 情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存 否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要 性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外 賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之 陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範， 而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被 告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證



時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之 程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578 號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人 、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結 之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳 述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有 「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中 未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之 陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
2.證人游正琳於偵訊時曾多次以被告身分而為供述，性質上屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述。觀諸證人游正琳於接受 檢察官訊問時之外部附隨環境，並無其他被告或證人在場， 未直接面對被告鄧仁艾、黃仁杼，較無受親誼、人情壓力等 外力干擾之可能，心理壓力較小；觀諸此等偵訊筆錄之記載 形式，證人游正琳係連續陳述，筆錄記載完整，無明顯瑕疵 ，另審酌檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且查無檢察 官在偵訊過程中，有任何以不正方法訊問而違反陳述者（證 人游正琳）自由意志等顯有不可信之情況。綜上筆錄製作過 程、原因等外在客觀環境，足認證人游正琳於檢察官偵查中 以被告身分所為陳述，均係本於個人知覺體驗所為，應無受 到不當污染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚 高，具有較為可信之特別情況保障。另證人游正琳於原審業 已到庭具結供證，經檢察官、被告鄧仁艾、黃仁杼及其等辯 護人為交互詰問，對被告鄧仁艾、黃仁杼於刑事程序上防禦 之訴訟基本權，已獲充分保障，雖因檢、辯雙方詰問問題、 方式及著重重點不同，致證人游正琳證述內容與偵查中所述 存有若干差異，復因本案關於被告鄧仁艾、黃仁杼有否為本 案貪污治罪條例犯行，緣起於證人游正琳，相關事實經過， 若干場合僅有被告鄧仁艾與證人游正琳，或僅有被告黃仁杼 與證人游正琳在場，尚無其他人在場全程見聞，是證人游正 琳前述偵訊筆錄之陳述，為證明被告鄧仁艾、黃仁杼犯罪事 實存否所必要，尚無從以其他證據取代，具有必要性。依上 開說明，證人游正琳於檢察官偵查中以被告身分而非以證人 身分所為陳述，仍應認具有證據能力。是被告鄧仁艾、黃仁



杼之辯護人均主張證人游正琳偵查之證述為傳聞證據，無證 據能力云云，自不可採。
(三)證人游正琳於調詢時以犯罪嫌疑人身分所為供述部分 1.刑事訴訟法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」；第 156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者 ，得為證據」將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞 訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包 括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法） 所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列 為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符 ，一概排除其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白 必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因 果關係，始有前述排除法則之適用，此觀上述法條規定：「 被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而 上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問 之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參 與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括 ：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況…… 等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（ 包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間 上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之 態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況， 為綜合研判，始能符合事實（最高法院94年度台上字第2997 號判決意旨、79年度台上字第8489號判決意旨、23年上字第 868號判例意旨參照）。
2.按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內 所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據」、「本章之規定， 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」，刑 事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明 文。復按刑事訴訟為發現實體真實，並維護程序之正當合法 ，如以被告之訊問筆錄內容為證據，必其陳述出於自由意志 ，且筆錄所載內容與其陳述相符，始得採為證據。否則，如 筆錄記載之內容與其陳述不符，則該不符部分，已非被告之 陳述，自無證據能力。亦即藉由錄音、錄影以擔保被告對於 訊問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符（ 最高法院95年度台上字第3052號判決意旨參照）。查證人游



正琳於96年12月5日、96年12月24日、97年1月24日接受新竹 市調查站詢問時，係以「被告」即犯罪嫌疑人身分受詢問， 自有上揭規定適用。
3.又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：
(1)97年1月24日調詢供述部分
①證人游正琳於97年1月24日調詢時之陳述，經原審勘驗 該日調詢光碟並逐字作成勘驗筆錄，有原審法院勘驗 筆錄存卷可考【見訴字第742號卷（下簡稱原審卷）一 第283頁反面至第326頁】，觀諸原審勘驗筆錄內容， 可知調詢筆錄製作過程中，調查員詢問語氣正常、證 人游正琳態度輕鬆，期間雙方尚有多次閒聊、吃飯， 未有何不法取供之情形，並無不具任意性情事，堪認 證人游正琳係出於任意性而為陳述（詳後述）。惟就 證人游正琳該次調詢筆錄與原審勘驗筆錄內容加以對 照，可知該調詢筆錄並非逐字記載，顯然已就詢答內 容加以彙整，而為較摘要、結論式的記載，且有部分 未予記載之情，參諸上揭規定，此部分證人游正琳調 詢之陳述，自應以原審勘驗筆錄內容取代原調詢筆錄 ，而不再援用摘要式記載之調詢筆錄，先予敘明。 ②觀諸原審勘驗筆錄，可知調查員在詢問證人游正琳時 ，有告知證人游正琳訴訟法上應有之權利，證人游正 琳於接受詢問時，雖有些許回答間斷及反覆之情形， 惟整體而言，證人游正琳對於調查員所詢問之問題均 能清楚瞭解意思後再依照問題內容而回答。參諸證人 游正琳於原審亦證稱：97年1月24日調查筆錄有大概看 一下筆錄，我是看完筆錄後才簽名的等語（見原審卷 一第213頁），且證人游正琳於該次調詢時稱：「我該 講的我會講。我跟你講實話」等語，有卷附前揭勘驗 筆錄可參（見原審卷一第292頁反面），足見證人游正 琳於接受調詢時陳述實在，出於自由意志。再調查員 製作完筆錄供證人游正琳閱覽後，證人游正琳要求增 加1句話，調查員亦未拒絕，而依證人游正琳要求部分 作修改，後證人游正琳表示對筆錄沒有意見，並簽名 等情，亦有前揭勘驗筆錄可徵（見原審卷一第325頁反 面、第326頁），可見調查員雖未逐字記載雙方對話， 但仍未強迫證人游正琳接受調查員彙整雙方對話內容 後之記載，顯然原審勘驗筆錄內容與證人游正琳陳述



之真意係相符，並非經調查員誘導而為陳述。再者， 證人游正琳於偵訊時已證稱：97年1月24日調詢、偵訊 筆錄均實在等語（見偵卷五第349頁），益徵證人游正 琳前揭調詢陳述實在無疑。
③就證人游正琳是否為酬謝被告鄧仁艾，而主動交付本 案16萬元支票予被告鄧仁艾一節，證人游正琳於前揭 調詢之陳述與原審所為證述有前後陳述不符之情形， 本院審酌證人游正琳於前揭調詢所為陳述，應訊時間 距案發時點較近，記憶力應屬清晰，陳述較趨於真實 ；且較無來自被告鄧仁艾在庭壓力而做出迴避對被告 鄧仁艾不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳 述，且從證人游正琳陳述被告鄧仁艾係因證人游正琳 事前邀約、主動經特定廠商向學校遊說運用補助款採 購特定產品、及草擬好申請公文後，始向桃園縣政府 申請「統籌分配款」等情，及證人游正琳收受廠商賄 款後未久，即交付被告鄧仁艾為數不少之本案16萬元 支票等細節以觀，足徵證人游正琳前揭調詢時所為證 述，客觀上應具有較可信之特別情況，且本院審酌前 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，已如前 述，而此亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說 明，證人游正琳於97年1月24日調詢時所為證言有證據 能力。被告鄧仁艾、黃仁杼之辯護人主張該次證人游 正琳調詢陳述無證據能力云云，自無可採。
(2)證人游正琳96年12月24日調詢供述部分，其必要性同上 ，且無證據證明非出於任意性，具有特信性情形，揆之 前開說明，亦有證據能力。
(3)至證人游正琳於96年12月5日調詢供述部分，因本院並未 執此供述作為被告鄧仁艾、黃仁杼有罪與否之判斷，爰 不贅述該證據有無證據能力。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐



富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察 官、被告鄧仁艾、黃仁杼及其等辯護人於本院準備程序、審 理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷一第200頁 反面至第201頁、本院卷二第77頁反面至第90頁、本院卷三 第9頁反面至第23頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復 經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認該等 證據均有證據能力。
四、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告鄧仁艾、黃 仁杼及其等辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執證據能 力（見本院卷一第200頁反面至第201頁、本院卷二第90至12 7頁、本院卷三第23頁反面至第61頁反面），且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不 得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均 具有證據能力。
貳、認定被告鄧仁艾、黃仁杼犯罪事實所憑之證據及理由一、被告鄧仁艾部分
(一)訊據被告鄧仁艾固對於其在事實欄二(一)所示時、地，為如 附表一所示6所學校向桃園縣政府申請「統籌分配款」，並 收取證人游正琳所交付本案16萬元支票之事實供陳不諱，惟 矢口否認有何貪污犯行，辯稱：我沒有收受賄賂，也沒有圖 利，我只是選民服務，只是建議權，沒有對價關係云云。(二)經查：
1.被告鄧仁艾具公務員身分
被告鄧仁艾於如事實欄二(一)所示行為後，刑法部分條文業 於94年1月7日修正，同年2月2日經總統公布，並自95年7月1 日起施行。關於公務員之定義，修正前刑法第10條第2項規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；95年7 月1日起施行之刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂 下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告 鄧仁艾擔任桃園縣第15屆縣議員，任期自91年3月1日起至95 年3月1日止，選區為平鎮市乙節，有桃園縣議會100年6月8 日桃議人字第1000004208號函在卷可按（見原審卷三第197- 1頁），參諸被告鄧仁艾於93年9月2日發函桃園縣政府申請



如附表一所示6所學校「統籌分配款」時，係以縣議員身分 具名，此觀桃園縣議會鄧仁艾議員服務處93年9月2日函文自 明（見偵卷六第80頁正反面），且係於94年4月12日至5月26 日間某日收受證人游正琳所交付本案16萬支票，足徵被告鄧 仁艾於如事實欄二(一)所示行為時，為依地方制度法第36條 第8項、第48條從事公務之人員，亦係依該法服務於桃園縣 此地方自治團體所屬桃園縣議會機關，而具有法定職務權限 之人，是依前揭法條規定，被告鄧仁艾行為時確具有公務員 身分。
2.被告鄧仁艾以縣議員身分申請「統籌分配款」，非屬其法定 職務權限，但仍屬其基於縣議員身分，對於非主管、監督事 務之縣議員職務上影響力所及行為
(1)非屬法定職務權限
①按財政收支劃分法第16條之1第1項、第4項分別規定： 「第8條第2項及第12條第2項至第4項規定之稅課統籌 分配部分，應本透明化及公式化原則分配之；受分配 地方政府就分得部分，應列為當年度稅課收入」、「 依第12條第2項至第4項規定，由縣統籌分配鄉（鎮、 市）之款項，應本調劑財政盈虛原則，由縣政府訂定 分配辦法；其中依公式分配之款項，不得低於可供分 配總額之百分之90」。又桃園縣政府依據財政收支劃 分法第16之1第4項規定訂定「桃園縣縣統籌分配稅款 分配辦法」，並另訂定「桃園縣政府縣統籌分配稅款 專案支援作業要點」，俾依該等規定為縣統籌分配稅 款之申撥，此即為本案統籌分配款之法源依據。 ②按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收 受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令 賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執 行之行為始足當之（最高法院97年度台上字1179號判 決意旨參照）。而地方制度法第36條規定：「縣（市 ）議會之職權如下：一、議決縣（市）規章。二、議 決縣（市）預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時 稅課及附加稅課。四、議決縣（市）財產之處分。五 、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組 織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項。七、 審議縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議 員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或 上級法規賦予之職權」，且地方制度法第40條規定縣 （市）議會之預算審議權、第48條第2項規定縣（市） 議員之質詢權，此均為地方制度法所規定之縣議會縣



議員職權。卷附忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東 勢國小、北勢國小及東安國小等6所學校向桃園縣政府 申請統籌分配稅款以採購照明設備之申請資料（見本 院卷三第183至243頁、偵卷五第280至289頁），其中 固有「桃園縣議會鄧仁艾議員服務處」93年9月2日函 ，而該函文內容為檢附該等學校汰換照明設施之計劃 及概算，請桃園縣政府核撥款項協助（見偵卷六第80 頁正反面），惟有關議員申請書（即前揭函文）非為 學校申請特別統籌分配稅款所必備之文件等情，有桃 園縣政府98年11月6日府教設字第0980423746號函可稽 （見本卷卷三第182頁），又「特別統籌分配稅款」為 支應各鄉（鎮、市）緊急及其他重大事項所需經費， 並由各鄉（鎮、市）公所研提支出計畫報送本府相關 業務單位審核、會勘、核定後，通知受分配鄉（鎮、 市）公所納入稅課收入預算，「桃園縣縣統籌分配稅 款分配辦法」第8條定有明文，且依「桃園縣政府縣統 籌分配稅款專案支援作業要點」第2點、第3點可知（ 詳細規定見本院卷三第181頁），「特別統籌分配稅款 」支援對象為「桃園縣各鄉鎮市公所」，復依該要點 第4點所定簽辦支援及請款程序為「（一）公所提出具