臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第50號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳文男
選任辯護人 張運弘律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院105
年度侵訴字第10號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第1205號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）於民國102 年9 月 間某日，在新竹縣竹東鎮河濱公園認識甲○（代號：000000 0000號，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○），並知悉甲○為 中度精神障礙者，竟基於強制性交之犯意，以不法腕力壓制 甲○，令之無法反抗，以此強暴之違反甲○意願之方法，將 其陰莖插入甲○陰道而為性交。另於翌日，被告將甲○帶至 其位於新竹縣○○鎮○○街000 巷0 號4 樓之住處後，復基 於強制性交之犯意，以不法腕力壓制甲○，令之無法反抗， 以此強暴之違反甲○意願之方法，將其陰莖插入甲○之陰道 而為性交。數日後，被告在新竹縣竹東鎮河濱公園遇見甲○ ，復基於強制性交之犯意，以不法腕力壓制甲○，令之無法 反抗，以此強暴之違反甲○意願之方法，將其陰莖插入甲○ 之陰道而為性交。嗣於102 年9 月底某日，被告在新竹縣竹 東鎮河濱公園遇見甲○，復基於強制性交之犯意，以不法腕 力壓制甲○，令之無法反抗，以此強暴之違反甲○意願之方 法，將其陰莖插入甲○之陰道而為性交。嗣甲○之居服員發 覺甲○有異，乃報警查悉上情。因認被告就上開4 次犯行， 均涉犯刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟 法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。又告訴人之告訴，係以使被 告受刑事訴追為目的，多作不利於被告之陳述，故以告訴人 之指訴，為證據方法，必其指訴，並無瑕疵，且查與事實相 符，始得資為判決之基礎。而告訴人指訴之補強證據，係指 除該陳述本身外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實 具有關聯，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前 後陳述是否相符、指述是否堅決，僅足作為判斷告訴人陳述 是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其 所述犯罪事實之補強證據。
三、公訴意旨認被告涉犯上開加重強制性交犯行，無非係以告訴 人甲○之指述、甲○之身心障礙手冊、照片等件為其論據。 訊據被告堅詞否認對甲○有上開4 次強制性交犯行，辯稱： 其在河濱公園結識甲○，曾帶甲○出去玩，甲○會主動打電 話與其聯絡，也曾向其要錢，但其並未對甲○為性交行為等 語。
四、經查：
㈠證人即告訴人甲○於103 年9 月17日檢察官訊問時固曾證述 如下內容：有關第1 次被告對其為性侵害行為之情節，甲○ 係證稱：其在河濱公園遇到被告，被告就騎機車搭載她到河 濱公園後面，那邊有烤肉架，被告與她一起烤肉，時間是中 午1 、2 點的時候，她在塗抹烤肉醬時，被告就摸她胸部， 她表示「不要」，並想跑掉，被告就罵她、並伸手拉她，2 人一直在爭執，後來還想推她下水、一直兇她，那邊有很多 樹和草，被告有動手打、脫她褲子，最後用雞根插入其生殖 器，有射出黏黏的東西，一直到下午4 點，被告載她返回住 處外面的橋下等語；就第2 次性侵害之情節，甲○證稱：第 2 天她與弟弟一起去網咖，被告借她100 元、借給弟弟50元 ，並騎機車載其姊弟，其坐前面，弟弟坐後面，路程中被告 趁弟弟不注意時摸其胸部和雞根，被告沒有跟他們一起去網 咖，載她們抵達後就走了，過幾天被告要其還錢，其對被告 表示不是說不用還，被告就將其拉到他住處，在他住處要其 脫下褲子，其有反抗，被告還是插其雞根，並射出黏黏的東 西，後來再騎機車帶其返家；關於第3 次性侵害，甲○證稱 ：幾天後又在其住家外面的河濱公園遇到被告，被告有拿飲 料給其喝，其覺得味道怪怪的，感到頭痛、頭昏，就生氣不
喝，被告問其為何不喝，其還是不喝，被告就生氣，並開始 摸其胸部、雞根，並親其嘴巴，其拒絕、推開被告，被告就 一直要弄，硬要插雞根，被告的雞根有射出黏黏的東西，後 來被告就載其回去；關於第4 次性侵害過程，證人甲○則證 稱：有一天中午在河濱公園又遇到被告，被告在該處又欺負 她，其有生氣、表示拒絕，並推開被告，但還是沒用，被告 仍硬是脫其褲子，對其插雞根，並射出黏黏的東西，之後載 她返家等語（他字卷第3至5頁）。
㈡惟本案原係由證人甲○於103 年8 月間向居服員口述，由居 服員寫下甲○所述受害情形，再由甲○於他案製作警詢筆錄 時將筆記遞交主責社工，由主責社工於103 年9 月5 日前往 訪視，將訪視所得案情記載於訪視紀錄表，此據證人即甲○ 之主責社工陳怡伶於本院審理時證稱：當時其係依照居服員 依甲○口述所寫的紙條來詢問甲○受害的經過，甲○對4 次 受害經過都講得很清楚，且甲○曾通報過6 次性侵害，各次 事實都不相同，甲○就各次性侵害的對象、情節也都能清楚 陳述，沒有混淆等語（本院卷第127 至128 頁）；證人即甲 ○之居服員丙○○於本院審理時則證稱：甲○是在她祖母過 世後一段時間告知被男生欺負，在甲○的祖母過世前，其很 少與甲○接觸，亦未聽甲○說有被欺負的事，所謂「被欺負 」就是叫甲○做她不願意做的事，甲○說很討厭，但不知甲 ○所說「被欺負」的具體情形如何，只是看起來很生氣的樣 子，其有請甲○慢慢說，並將甲○說的內容記錄下來等語（ 本院卷第121 至122 頁）。而依社工陳怡伶於訪視紀錄表所 載：甲○遊蕩至河濱公園一帶遇見被告，經被告邀約一起烤 肉，甲○在塗抹烤肉醬之際，被告趁機伸入衣服內摸甲○胸 部及下體，被告欲性侵甲○時，甲○一直不斷嘗試跑掉，但 遭被告強行拉回，並以其生殖器性侵害甲○得逞；甲○與其 弟相約要去網咖，甲○之弟向被告借錢，被告借給甲○100 元，借給甲○之弟50元，上網結束後，被告向甲○索錢不成 而發生金錢上爭執，過了幾天，甲○又自行出門，在竹林大 橋遇到被告，被告請甲○吃巧克力餅乾、烤肉等，吃完後甲 ○欲返家，遭被告阻止，開始摸甲○胸部、下體，說欲吸甲 ○乳房，並脫下自己的褲子及甲○的褲子，說要插雞根，甲 ○表示很不喜歡，覺得很丟臉而拒絕被告，最後被告怒氣地 拉住甲○的手，對甲○打砲。甲○又在河濱公園遇到被告， 被告請甲○喝可樂、奶茶，甲○懷疑飲料被下藥，因為喝完 後頭暈暈的、腸胃不適，被告開始摸甲○身體，叫甲○與其 擁抱，被告並將性器官插入甲○體內性侵害得逞，性侵結束 ，被告將甲○拉上車，繼續撫摸甲○胸部、下體，並親吻甲
○嘴唇。甲○在市場遇到被告，被告叫甲○乘坐其車，將甲 ○載至其住處，並抱甲○、撫摸甲○，以生殖器插入性侵害 得逞等語，此有性侵害減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀 錄表在卷足憑（偵字第1205號卷第23頁）。對照上開訪視紀 錄表之內容與甲○在檢察官偵訊時所述，已可見甲○就第2 次性侵害地點究係在竹林大橋附近或是被告住處、第4 次性 侵害地點係在被告住處或是河濱公園等情節，與其前向居服 員及社工所陳述之內容均有出入，佐以證人陳怡伶前開所證 ，甲○能清楚陳述各次受侵害情節，核與卷附甲○於104 年 2 月6 日心理諮商紀錄所載：甲○的表達能力尚可，對於事 件具有簡單敘述能力一節相符（見原審不公開影卷），以甲 ○之陳述能力，實難想像何以於數日間，向社工及檢察官所 陳述之案發地點即有前後不一之情形，是甲○此部分證言， 已有瑕疵可指；再甲○上開證言復提及第1 次性侵害地點旁 邊有很多樹和草，其與被告在該處相互拉扯，被告並有動手 打人，而第3 次性侵害過程中，甲○亦提及受被告毆打之情 ，然甲○之證言中，卻絲毫未提到其因此受有何處外傷，且 亦未向社工提到第1 次、第3 次之性侵害過程中有遭被告毆 打之狀況，衡以證人陳怡伶於本院審理時證述其自101 年9 月起即開始負責甲○之個案，以甲○與社工間之頻繁互動， 其間之互信狀況應高於檢察官，然甲○卻未向社工描述此等 被毆打之受害過程，亦有違常情，甲○於偵查時之證言，實 非全無瑕疵。
㈢再者，甲○於原審交互詰問時所為之證述，僅稱：「烤肉、 玩水、打砲是在海邊，時間不記得」、「打砲好像是性侵害 」、「就是被告抱著我然後插進去」等語（原審卷第166 頁 ），然就本案性侵害發生之時間、地點、過程、次數等細節 均未有具體描述：檢察官詢問甲○是否於103 年遭被告欺負 4 次，甲○即搖頭答稱：「不知道」；檢察官再提示甲○其 先前偵訊時筆錄內容，甲○仍答稱：「我真的不知道」；檢 察官詢問：「你與弟弟要去網咖時，有無跟被告借過錢」， 甲○答稱：「有一次有」、「借100 元」、「我弟弟借的」 ，檢察官進一步追問「你借的錢有無還給被告」時，甲○即 情緒激動並答稱：「那時候花掉了，還個屁啊，現在是怎樣 啊」等語；再就檢察官所詢有關「是否去過被告家」、「是 否知道被告家在何處」、「是否有被告請喝飲料後，感到頭 暈，之後遭被告摸胸部，並硬插雞根，雞根有射出黏黏的東 西」、「有無給被告用機車載過」等問題時，亦僅以：「沒 有」、「不知道」等語回答；檢察官再詢問甲○於偵訊時所 述「雞根」是何意思，甲○更答稱：「不知道」等語（原審
卷第166 至168 頁），是甲○於原審交互詰問中，經提示其 於偵訊時所述受4 次性侵害之情節，均未能證實其偵查中所 述之內容，或確認其偵訊時之陳述無誤，以甲○前於社工訪 視、檢察官訊問時均能陳述各次受性侵害之情節過程，卻於 原審交互詰問時就本案性侵害之情節證稱：「沒有」、「不 知道」，自無從僅以甲○於偵訊時所為前開具有瑕疵之證言 ，遽為被告不利之認定。
㈣雖證人甲○於原審作證時，就檢察官提示偵查卷內河濱公園 照片，並詢問：「為何警察會在此拍照」之問題時，答稱： 「記得」；接著，檢察官即詢問：「是妳帶警察去照的嗎」 ，甲○則回答：「對」，檢察官再追問：「妳為何要帶警察 去那裡照相」，甲○即答稱：「就是要保護自己，不然要讓 他屌嗎」，檢察官又問：「『不然要讓他屌』是何意」時， 甲○即稱：「我不太想講」等語，檢察官復問及：「如果你 今天不太想講，為何於103 年9 月17日又要提到被告對妳性 侵害4 次呢」，甲○仍稱：「我不想講」，接著檢察官詢以 ：「對於被告稱是在與妳同住的阿婆過世前幾個月就認識妳 了，有何意見」時，甲○仍沈默並且有拍桌之舉。甲○於原 審交互詰問時固有上開情緒反應，然該等反應並非發生在檢 察官詢及本案性侵害之次數、情節，而甲○答稱「不知道」 、「沒有」之時，反係發生在檢察官提及是否於「與妳同住 的阿婆過世前幾個月」認識被告之時點，衡以依甲○之心理 諮商紀錄所載，甲○表示很想念祖母（即上述「阿婆」）、 不希望祖母離開她、祖母是最疼愛她的家人等語（見原審不 公開影卷），是亦不能排除係因上開問題提到「阿婆過世」 而引發上開情緒反應，或因一再受到詢問心生不耐而來，本 未必與本案有何關連性，無從以原審交互詰問時甲○產生上 開情緒反應，即作為甲○偵訊時證言之補強證據。況佐以卷 附新竹縣政府函覆原審之保護性個案輔導報告及心理諮商紀 錄所載（見原審不公開影卷），甲○自103 年11月13日即開 始接受安置，自104 年2 月6 日至9 月7 日期間，亦即在本 案社工訪視前，每週均有進行心理諮商，依該諮商紀錄所載 ，甲○僅曾向心理師提及：於7 年級時受其大弟性侵害；於 祖母過世（按即102 年9 月17日）後，受其父性侵害4 次， 過程中有被其父指甲弄傷大腿；曾在河濱公園被一名黃姓遊 民性侵；亦提及：因很想離開安置機構，故聽從父親的教導 指述遭韓姓社工對她性侵害之事；高中休學期間被一名20幾 歲、做資源回收的男子黃基良性侵；有1 位較老的阿伯及1 位較年輕的阿伯在河濱公園對其性侵；及有左手臂疼痛的舊 傷，是因為去年（按即103 年）在住家附近被一個陌生老伯
伯騎機車搭載，與人意外發生擦撞事故造成，並氣憤地表示 該老伯伯藉故關心、靠近她，在大樹旁的樹叢，親吻其額頭 、嘴巴，並撫摸其胸部，跨坐在她身上對她性侵，其因不舒 服又受到壓制，遂生氣並出言罵該老伯伯等情（見原審不公 開影卷），以上開心理諮商時間，距離甲○所指述本案被告 對其性侵害4 次之時間（即103 年9 月間）較為接近，於該 諮商談話過程中，甲○卻未曾提及曾受同一老伯伯性侵4 次 之情，是亦無從依上開諮商紀錄之內容，認甲○於偵查中之 證言為真實。
㈤此外，被告於95年間因罹患肺結核住院治療，其後胸部Ｘ光 顯示上肺纖維化，於103 年9 月30日仍經診斷患有慢性阻塞 性肺疾，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院病歷摘 要、臺北榮民總醫院新竹分院診斷證明書及門診病歷在卷可 稽（原審卷第78至79、86、133 頁）。且經原審函詢臺北榮 民總醫院新竹分院結果，據該院泌尿科主任所述：勃起障礙 是慢性阻塞肺病的肺外症狀之一，據文獻，慢性阻塞肺病病 患發生勃起功能障礙的機率較無患病者高；又一般男性在40 歲後開始會有勃起功能障礙，隨著年齡增加，發生率及嚴重 度隨之增加，60歲以後約5 成有勃起功能問題，此有卷附臺 北榮民總醫院新竹分院105 年10月7 日函覆之說明足憑（原 審卷第134 至135 頁）。以甲○所指之受性侵害時間為102 年9 月間，被告當時年齡已75歲，加上其又為慢性阻塞性肺 病患者，實無法排除被告所辯患有性功能障礙一節之可能性 。是被告辯稱其有性功能障礙、不可能性侵甲○之說，亦非 全然無稽。
㈥雖檢察官上訴意旨以：告訴人甲○患有中度智能障礙，並領 有身心障礙手冊，於原審審理時已陳述有關被告對其強制性 交之過程，並有情緒難以平復而不願詳加陳述細節之情形， 原審忽略甲○上開情緒反應，且因患有智能障礙陳述本難期 完整，逕認甲○前後陳述不一而未予採信，自有未妥；又依 甲○指述，其遭被告強制性交時，並無旁人在場，且初次應 訊距案發時已相隔1 年，客觀上自始即無從有相關診斷證明 書或證人可資為補強證據，原判決認甲○之指述欠缺補強證 據，認事用法亦有未洽云云。然甲○於原審一開始進行交互 詰問時，即對於檢察官提示其偵查中之證詞而詢問之本案性 侵害情節，答以「沒有」、「不知道」，已詳敘如前，該時 甲○並無何情緒反應，係直至檢察官請甲○確認被告所稱認 識甲○之時間在甲○阿婆過世前幾個月一節是否正確時，甲 ○始出現拍桌動作，而此等情緒反應亦不能排除係因甲○思 念已過世的祖母，或是因不耐庭訊而來，不能逕以此等反應
，推論係因甲○不願提及本案受害情節而產生之反應。至甲 ○偵查中之證言，已有若干瑕疵可指，加上本案卷內所附其 他證據，均無從據為甲○偵查中證言之補強證據，自不能僅 以甲○之單一指述，即為被告有罪之認定。檢察官執此主張 原判決認定不當，即非有據。
㈦綜上，本案依檢察官所舉證據，不足以說服本院得被告有罪 之確信，復查無其他積極證據足認被告涉有上開罪嫌，即不 能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
五、至被告於警詢時供承：甲○有找其去河濱公園烤肉，2 人就 在那裡玩，有抓來抓去、摸來摸去，甲○有問要不要摸她胸 部，其有問甲○可以摸嗎，甲○說當然可以，其就摸甲○胸 部等語；且於偵訊時供承：請喝飲料這次，甲○在我機車上 坐著，叫我摸她胸部，其有問可以摸嗎，甲○說可以，其就 碰了甲○胸部1 下等語（偵字第1205號卷第7 、50頁），固 與甲○於檢察官偵訊時指述：與被告一起在河濱公園烤肉時 ，被告有摸其胸部；及被告請其喝飲料後，有摸其胸部等語 相符（偵字第1205號卷第11頁），然被告所涉此部分猥褻犯 行，與檢察官所起訴之犯罪事實係被告對甲○為4 次強制性 交行為，構成要件態樣、與不法內涵均不相同，法律上之評 價亦有重大差異，二者之社會基本事實並不相同，本院無從 適用刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條（最高法 院107 年度台上字第201 號判決見解參照），此部分應由檢 察官另行依法偵查，附此敘明。
六、原審本於上開相同認定，以不能證明被告犯罪，諭知被告無 罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判 決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官吳志中提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項
為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日