臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第19號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 江信廣
選任辯護人 張志隆律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4686、5172號），本院判決如下：
主 文
江信廣販賣第二級毒品，貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹玫）及犯罪所得共計新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江信廣明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所規定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以其所持用之不詳廠牌行動電話搭 配門號0000-000000 號作為與販賣對象聯繫之工具，分別為 下列行為：
㈠、鍾鴻國以其所持用之門號0000-000000 號行動電話，撥打江 信廣所持用之門號0000-000000 號行動電話，於民國107 年 1 月2 日23時0 分27秒許，聯絡毒品交易事宜並約定見面地 點，嗣於通話後，雙方在苗栗縣頭份市水源路之「7-11」便 利商店旁邊小涼亭，由江信廣以新臺幣（下同）2,000 元之 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重量約2 公克）予鍾 鴻國。
㈡、鄭增鳳以其所持用之門號0000-000000 號行動電話，撥打江 信廣所持用之門號0000-000000 號行動電話，於107 年2 月 9 日20時53分許，聯絡毒品交易事宜並約定見面地點，嗣於 通話後，雙方在苗栗縣頭份市中華路上新天地大樓前，由江 信廣以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（重 量約1 公克）予鄭增鳳。
㈢、經檢警人員向本院聲請對行動電話門號0000000000號，執行 通訊監察獲准後，依據相關資料，循線查獲上情。二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局、海洋委 員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序，對下述所引用供述證據 之證據能力均表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭 執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證 據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、 審理時坦白承認（見107 年度偵字第4686號卷【下稱第4686 號偵卷】第50- 52頁、第273 、274 頁，本院卷第79-81 頁 、第112 頁），且經證人鍾鴻國、鄭增鳳於警詢、偵查中證 述明確（見第4686號偵卷第65、76頁、第243-245 頁，見10 7 年度偵字第5072號卷【下稱第5172號偵卷】第217 頁）， 並有通聯調閱查詢單3 張、本院107 年聲監字第42號、107 年聲監續字第59、90號等通訊監察書（見第5172號偵卷第57 、95、127 頁、第165-170 頁）、通訊監察譯文、監視器畫 面翻拍照片4 張（第4686號偵卷第50-52 頁）等在卷可稽； 參以被告自承與證人鍾鴻國、鄭增鳳之間並無過節（見本院 卷第80頁），是上開證人應無甘冒偽證罪之風險刻意設詞誣 陷被告之理。顯見被告之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非 可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查被告與證人鍾鴻國、鄭增鳳並非至親，又無其 他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證 人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予上開 證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用毒品牟利之 營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他 命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。㈢、綜上所述，本案事證明確，被告所為上開各犯行，均堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪 ）。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度 行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡、被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢、被告前⑴於102 年間，因竊盜案件，經本院以102 年度易字 第175 號判決判處應執行有期徒刑2 年，嗣經撤回上訴而確 定（臺灣高等法院台中分院以102 年度上易字第766 號）； 又⑵於102 年間，因竊盜案件，經本院以102 年度苗簡字第
672 號判決判處有期徒刑4 月確定；另⑶於102 年間，因施 用毒品案件，經本院以102 年度訴字第349 號判決判處有期 徒刑9 月、8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定，上 開3 案經本院以102 年度聲字第936 號裁定應執行有期徒刑 3 年8 月確定，入監執行後，於105 年5 月13日縮短刑期假 釋出監，於105 年9 月4 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑 之各罪，均符刑法第47條第1 項累犯要件，參酌司法院釋字 第775 號解釋意旨，本院審酌被告有上揭案件執行完畢之前 科，並有多次施用毒品案件經判處徒刑之紀錄，與本件販賣 毒品之罪質相近，且與毒品密切相關，均屬影響國民健康之 犯行，且均易衍生危害社會治安之犯罪；又前經徒刑執行並 假釋期滿，未及2 年，竟又故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，暨其他刑法第57條所列事項等一切情狀裁量之結果，堪 認被告刑罰反應力薄弱，有依刑法第47條第1 項加重法定最 低本刑之必要，而無罪刑不相當之情形，爰依上開條文規定 ，除其所犯之法定本刑為無期徒刑依法不得加重其刑外，其 餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵審中就 其販賣第二級毒品均已自白犯行，爰依前揭規定，均減輕其 刑，且除法定刑為無期徒刑依法不得加重其刑而僅減輕其刑 外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重 、減輕之事由，依法應先加後減之。
㈤、被告之辯護人主張被告坦承犯行，販毒對象係其朋友，人數 甚少，獲利甚微，乃吸毒者間單純互通有無，並非一般毒品 供應之中、大盤者，對社會秩序與國民健康之損害有限，請 依刑法第59條酌減其刑等語。按刑法第59條所定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度 ，猶嫌過重時，始得為之。又情狀可憫恕者，即指無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重之謂。本件被告為牟取利益，販賣甲基安非 他命犯行，戕害他人身心之健康，危害社會治安，助長不良 風氣，被告雖事後坦承犯行，態度良好，惟尚非犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱予以宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重，無法依刑法第59條之規定酌減
其刑，況被告上開販賣甲基安非他命犯行，因在偵審中自白 犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，最 輕本刑已減至有期徒刑3 年7 月（因構成累犯，故最低刑度 為3 年7 月），更無法定最低度刑期尤嫌過重之情。本院認 被告尚無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
㈥、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實 乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之 氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，竟 無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益， 任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源， 戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生 危害程度非輕；兼衡酌被告販賣毒品之次數、對象、各次販 毒之金額、情節，坦承犯行之態度；暨其自述高職畢業、從 事保全、割草等工作、月入約新臺幣（下同）2 萬4 千元至 2 萬5 千元，亟需照顧極重度障礙之父親及輕度障礙之母親 （有中華民國身心障礙證明2 份附卷足憑，見本院卷第125 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另參酌其所犯 二罪之時、地、侵害之法益、犯罪類型及犯後狀態等情，定 其應執行之刑。
三、沒收
㈠、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項 定有明文；依該條修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之 規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司 法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」， 從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適 用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。查被告所持用之不 詳廠牌行動電話機具（含門號0000-000000 號SIM 卡1 枚） ，為被告所有，且供本件聯繫販毒所用之物，業據被告供明 在卷（見本院卷第79頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，是 上揭行動電話及SIM 卡，係屬被告販賣第二級毒品所用之物 ，惟業經被告丟棄而未據扣案（見本院卷第112 、113 頁） ，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、刑法沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現
行刑法第38條之1 以下之總則沒收規範。被告販賣第二級毒 品所收取之實際犯罪所得每次2000元，2 次共計4000元，為 被告所有，惟未據扣案，然有相當價值，非無刑法上之重要 性，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭 知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額（起訴書認不予沒收、追徵乙節，容有誤會，併此敘明 ）。
㈢、按「沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質， 認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果， 在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收 ，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相 關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司 法之瞭解與信賴。‧‧僅於定應執行刑後，併為相關沒收之 宣告，核與沒收新制已明定沒收為獨立之法律效果並無不合 。」最高法院106 年度台上字第386 號判決意旨參照。是本 件關於沒收部分，爰諭知如主文所示，一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 楊清益
法 官 魏正杰
法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏美騰
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。