臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第10號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張金富
選任辯護人 張家萍律師（法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵緝字第286 號），本院判決如下：
主 文
張金富幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 犯罪事實
一、張金富於民國106 年6 月間借住在趙守德（業經本院以107 年度訴字第428 號判刑確定）位於苗栗縣○○鎮○○里○○ ○00○0 號之居處。嗣真實姓名年籍不詳、綽號「大胖仔」 之成年男子於106 年6 月19日凌晨0 時55分許，前往趙守德 上址居處欲購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，然斯時 趙守德不在家，「大胖仔」遂請張金富打電話詢問趙守德， 張金富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得任意販賣，竟基於幫助趙 守德販賣第二級毒品之犯意，於同日凌晨0 時55分許，以其 持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）與趙守德持用 之門號0000000000號行動電話聯繫，告知有人欲向趙守德購 買第二級毒品甲基安非他命，趙守德遂於電話內指示張金富 至房間內的DVD 蓋子內拿取甲基安非他命予「大胖仔」，然 張金富依趙守德之指示仍找不到甲基安非他命，遂要趙守德 返家一趟，趙守德隨即返回上址居處，將第二級毒品甲基安 非他命2 小包（起訴書誤載為1 小包）販賣予「大胖仔」， 並向「大胖仔」收取新臺幣（下同）1500元。嗣經警依法對 趙守德持用之上開行動電話實施通訊監察而查悉上情。二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規定 。查證人趙守德於警詢所為之陳述，屬被告張金富以外之人 於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時 主張不得作為證據（見本院卷第48頁），且核無得例外有證 據能力之情形，故證人趙守德於警詢所為之陳述，無證據能
力。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許 範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官 於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等 ）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使 反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯 有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境 及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以 為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯 罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證 人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明 。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被 告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察 官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否 親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審 判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被 告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官 訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查 中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場 而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之 「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法 院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問 權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪 當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號 判決要旨參照）。本件證人趙守德於檢察官偵訊所為之證述 ，經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在 影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，故證人趙守德於偵訊具結之證述，客觀上並無顯不可信 之情況，且其已於本院審理中到庭接受交互詰問作證，綜上 說明，證人趙守德於偵訊具結之證詞具有證據能力。三、本案據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分， 除上述說明外，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終 結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項之規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院 認亦無違法或不當之情況，故均具有證據能力。
四、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然 經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張金富固坦承其有於106 年6 月19日凌晨0 時55分 許，因「大胖仔」欲向趙守德購買第二級毒品甲基安非他命 ，故以0000000000號行動電話撥打予趙守德之0000000000號 行動電話詢問趙守德甲基安非他命放置之位置，但其找不到 趙守德放置之毒品，故請趙守德返家等情，惟矢口否認有何 幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：後續趙守德賣第二級毒品 甲基安非他命給「大胖仔」的事情我都不清楚，我在顧我患 有老人痴呆的媽媽等語。經查：
㈠證人趙守德於偵訊具結證稱：被告沒有工作，跟他媽媽一起 住在我家，基本上是我賣毒品，他幫我的忙，他幫我接洽， 我會請他施用毒品。檢察官提示的106 年6 月19日凌晨0 時 55分許的通訊監察譯文，是我跟被告的通話，被告叫我回家 ，我回家之後，被告的朋友「大胖仔」在我家，我就把甲基 安非他命交給被告，被告交給「大胖仔」，我不認識「大胖 仔」，這次交易是2 小包，1500元等語（見偵卷第38頁至第 38頁反面）；於本院審理時具結證稱：被告跟我是朋友，10 6 年6 月間他跟他媽媽住在我家，他有付我1 個月3000元的 房租。106 年6 月19日那天凌晨，「大胖仔」到我家，當時 我人不在家，我在遊藝場，被告就打電話給我跟我說有人要 拿東西，就是要買毒品，我跟被告說毒品放在哪裡，但是被 告找不到，所以我就騎腳踏車回家，我不認識「大胖仔」， 他是被告的朋友，我是認識「大胖仔」的父親，後來我直接 把毒品拿給「大胖仔」，錢是我收的，沒有透過被告等語（ 見本院卷第85頁至第95頁）。
㈡觀之106 年6 月19日凌晨0 時55分被告打電話給證人趙守德 之通訊監察譯文內容（見偵卷第16頁反面，以下譯文中被告 簡稱「張」，趙守德簡稱「趙」）：
趙：喂。
張：你回來一趟拉我找不到。
趙：DVD 哩。
張：DVD在哪
趙：金賞的那啊。
張：阿。
趙：金賞的主機啊。
張：在哪？
趙：在衣服間的上面啊。
張：恩。
趙：在我放衣服那。
張：恩
趙：阿DVD的蓋子掀開就有了啊。
張：我看看看啊大胖仔要的。
趙：哪一個大胖仔？
張：就那個那個會搞賭場那個啊。
趙：阿那你處理就好了啊。
張：恩。
趙：好啦，有嗎？
張：有有有。
趙：頂頭那臺DVD在中間那。
張：中間？
趙：那蓋子掀開來。
張：阿看囉謀。
趙：阿幹你娘就在左手邊用手麼也摸的到啊。
張：謀有啦，沒有啦。
趙：安納？
張：回來一趟啊。
趙：歐機掰幹你娘。
張：我哪知道在哪裡啊。
趙：后。
張：回來一趟回來一趟。
趙：好。
㈢又被告於偵訊時供稱：趙守德打電話問我說有人要買毒品安 非他命，請我幫他找，但我找不到等語（見偵緝卷第22頁） ，於本院審理時供稱：我知道「大胖仔」那天來趙守德家是 要來買毒品，「大胖仔」好像沒有帶電話，所以叫我打電話 給趙守德，趙守德在電話裡跟我說毒品放在哪裡，可是我找 不到，所以我就要趙守德自己回家一趟等語（見本院卷第10 0 頁至第101 頁）。核與證人趙守德前揭證述其有接到被告 的電話、其有請被告找毒品給「大胖仔」、被告找不到毒品 遂請其返家等節相符，亦與上開106 年6 月19日凌晨0 時55
分許之通訊監察譯文內容一致。堪認本案係「大胖仔」至證 人趙守德之住處欲購買第二級毒品甲基安非他命，被告遂撥 打電話詢問證人趙守德放置甲基安非他命之位置，因被告依 證人趙守德電話內之指示並未在DVD 蓋子內找到毒品，始請 證人趙守德返家處理。
㈣按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意在便利、助益販賣之 意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫助販賣；若 意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為 ，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代為交付毒品 予施用者，則為共同販賣（最高法院102 年度台上字4832第 號判決意旨參照）。為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完 成毒品交易，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有 意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基 於與施用者間之意思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅 屬幫助施用；若基於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受 人，便利販售者完成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要 在於行為人主觀上究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買 受行為施以助力（最高法院106 年度台上字第97號判決意旨 參照）。查：
1.被告明知「大胖仔」至證人趙守德之家中，並請被告聯絡證 人趙守德之目的，意在購買第二級毒品甲基安非他命，且被 告亦知悉證人趙守德有在販賣第二級毒品甲基安非他命，竟 將「大胖仔」欲購毒之訊息告知證人趙守德，且依上開通訊 監察譯文內容，證人趙守德指示被告其藏放毒品之位置後， 更指示被告「那你處理就好了啊」，後因被告找不到毒品， 始由證人趙守德返家進行交易，被告替「大胖仔」聯繫證人 趙守德之行為，顯係基於幫助證人趙守德販賣之意思而提供 助力，使趙守德得以販賣第二級毒品甲基安非他命予「大胖 仔」；然依目前卷內證人趙守德證述、通訊監察譯文等證據 資料，無從證明被告有介入毒品販賣價格、數量之確定，或 為毒品交付、價金收受等行為，故被告之行為並未涉及販賣 第二級毒品之構成要件行為，僅屬構成要件以外之幫助行為 ，應僅構成幫助販賣第二級毒品甚明。
2.至公訴意旨認被告與證人趙守德係基於販賣第二級毒品之犯
意聯絡，於106 年6 月19日共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予「大胖仔」等節。然證人趙守德就其返家後，第二級毒 品甲基安非他命究係如何交付予「大胖仔」部分，前後證述 不一（偵訊時證稱係將毒品交由被告，再由被告將毒品交給 「大胖仔」等語，本院審理時改稱係自己親自將毒品交給「 大胖仔」等語），惟就返家前，證人趙守德確有指示被告拿 取其藏放之毒品予「大胖仔」，惟因被告找不到毒品，其始 返家乙節，前後證述一致，且與上開通訊監察譯文之內容相 符。故依目前卷內證據資料，尚無從證明被告在證人趙守德 返家後，有出面單獨或共同與證人趙守德將第二級毒品甲基 安非他命交付予「大胖仔」或為收取價金等販賣毒品之構成 要件行為。從而，僅能認定被告係基於便利營利販賣之意思 ，幫助證人趙守德販賣第二級毒品甲基安非他命予「大胖仔 」。
㈤我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本案販毒者趙守德與購毒者「大胖 仔」非屬至親，趙守德既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將 第二級毒品甲基安非他命交付予「大胖仔」並收取價金，顯 見本案販賣甲基安非他命犯行對趙守德而言，確有利可圖， 始願為之，趙守德具有從中獲利之意圖甚明。被告於案發時 與證人趙守德同居一處，明知趙守德販賣甲基安非他命予「 大胖仔」一事而從中幫助，其對於趙守德販賣甲基安非他命 時，確有從中賺取買賣價差而牟利之意圖，自亦知之甚明。 ㈥綜上所述，被告幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事 證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條 例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。至於公訴意旨認
被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，並與趙守德間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯乙節，惟此部分尚無積極證據足以證明，業如前述。又刑 事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言 ，共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異， 其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯 、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴 之法條（最高法院102 年度台上字第1998號判決意旨參照） ，故無庸變更起訴法條。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度苗簡字第721 號 判處有期徒刑2 月確定，嗣於101 年11月10日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第20頁） ，被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，構成累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨 ，本院考量被告前因施用毒品案件，經執行完畢，理應產生 警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會 治安甚大，然被告未能記取教訓，在前案執行完畢後，竟故 意再為本案幫助販賣第二級毒品犯行，可認被告有其特別惡 性，且前罪之徒刑執行成效不彰，為符罪刑相當原則，爰依 刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢被告幫助證人趙守德販賣第二級毒品，為幫助犯，應依刑法 第30條第2 項之規定，減輕其刑。並與前揭累犯加重部分， 依法先加後減之。
㈣爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人身心之物 ，而施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，因與證人趙守德一起居住，即幫助證人趙守德 販賣第二級毒品甲基安非他命予「大胖仔」，戕害國民身心 健康，所為實屬不該；惟念及被告所為僅係幫助證人趙守德 販賣第二級毒品，犯行僅有1 次，最終毒品價金亦係由證人 趙守德收取之犯罪情節；兼衡被告犯後未坦認犯行之態度， 及其於本院審理時自承之智識程度、生活狀況（見本院卷第 102 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。三、被告為本案幫助販賣第二級毒品犯行使用之門號0000000000 號行動電話，為其所有，惟未扣案，復無證據證明尚屬存在 。考量該物非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第30條第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林卉聆
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。