臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度訴字第636號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 王功新
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第6020號、107 年度偵字第6768號、107 年度毒偵字
第1769號），本院判決如下：
主 文
王功新犯如附表一、二所示之罪，均為累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。。應執行有期徒刑肆年陸月。
沒收部分如理由欄八所示。
事 實
一、王功新前於民國95年間因施用毒品案件，經依法院裁定入觀 察、勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向， 於95年7 月5 日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官 以95年度毒偵字第329 、424 號案件為不起訴處分確定；又 因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間再犯施 用毒品案件，經本院於97年10月27日以97年度訴字第700 號 判決判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定。 其復於101 年間因犯施用毒品案件，經本院於101 年8 月28 日以101 年度訴字第447 號判決判處有期徒刑9 月、7 月， 應執行有期徒刑1 年確定；復於同年再犯施用毒品案件，經 本院於101 年10月15日以101 年度訴字第570 號判決判處有 期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開案件嗣 經本院於103 年7 月2 日以103 年度聲字第696 號裁定應執 行有期徒刑1 年11月確定，於103 年11月20日執行完畢。二、王功新明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、意圖營利 而販賣，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命， 於附表一編號1 至6 所示之時間、地點，以附表一編號1 至 6 所示之方式，而販賣第二級毒品甲基安非他命予湯國光等 人（各次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、金額 ，均詳如附表一編號1 至6 所載）。
三、王功新復明知甲基安非他命為主管機關行政院衛生署公告禁 止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓， 詎其仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於如附表二編 號1 至5 所示時間、地點，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予
曾修堂等人（各次轉讓禁藥時間、地點、數量，均詳如附表 二編號1 至5 所載）。
四、王功新復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於107 年10月31日晚上7 時許，在其位於苗栗 縣○○鄉○○村0 鄰○○00號之住處內，以將第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器（已 丟棄，未扣案）內，再以打火機（已丟棄，未扣案）燃燒， 吸食產生煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命1 次；嗣經警依法對王功新持用之門號0000 000000、0000000000號行動電話執行通訊監察，並於107 年 11月1 日持本院核發之107 年度聲搜字第627 號搜索票，前 往王功新前揭住處搜索，當場扣得廠牌為華碩之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、甲基安非他命4 包 （合計毛重4.63公克），並經其同意採集尿液送驗後，檢驗 結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上 情。
五、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人湯國光 、杜明、左國豐、林琮紘、曾修堂、呂坤達及陳信錩於偵 查中之證述，均已經依法具結，另被告及其辯護人復未曾提 及檢察官在偵查時有何不法取供致上揭證人等之證詞顯不可 信之情事，是上開證人等於偵查中之證述，自得採為本件證 據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告王功新所使用 門號0000000000、0000000000號電話之監聽錄音，為經本院 分別於107 年7 月13日、107 年8 月9 日核准在案，有詳載 案由、監察電話、對象及時間等之本院107 年聲監字第203 號、107 年聲監續字第280 號、107 年聲監字第229 號通訊 監察書及電話附表等附卷可參（見107 年度偵字第6768號卷 第239 至245 、251 至253 頁），係依法所為之監聽；況審 酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防 禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權 保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於 比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音
，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證 據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判 期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使 其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之 情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規 定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各 類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規 範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之 初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反 ，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法 效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書 ，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條 之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作 人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎 刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序）適法 性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特 別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而 得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（ 意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法 院著有97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通 訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年 、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監 察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭 最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據 取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案 此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。四、被告王功新於本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言 詞辯論終結前，亦未據被告或其辯護人提出違法取供或其他 不可信之抗辯，堪認應係出於其等自由意志所為，本院復參 核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第 1 項規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，本判決所引用之下列供述證據，性質上均屬傳聞 證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於 言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時 之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對如附表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品甲基 安非他命、附表二編號1 至5 所示之轉讓禁藥即甲基安非他 命及如事實欄四所載之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之事實，於警詢、偵查、本院審理中均坦認在 卷（見107 年度偵字第6768號卷第53至87頁、107 年度他字 第666 號卷第407 至414 頁、107 年度偵字第6020號卷第21 1 至215 、303 至304 頁、本院卷第49至52、75至83、109 至122 頁）；核與證人湯國光、杜明、左國豐、林琮紘、 曾修堂、呂坤達及陳信錩於警詢及偵查中具結後證述（見10 7 年度他字第666 號卷第61至79、103 至107 、115 至122 、147 至151 、155 至167 、187 至191 、197 至204 、21 9 至223 、229 至243 、267 至271 、287 至296 、317 至 322 、355 至363 、391 至400 頁、107 年度偵字第6020號 卷第263 至270 頁）之情節相符；且有本院扣押物品清單1 份（見本院卷第97至99頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署扣押 物品清單1 份（見107 年度偵字第6020號卷第255 至257 頁 ）、本院107 年度聲搜字第627 號搜索票、苗栗縣警察局苗 栗分局107 年11月1 日搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、苗栗縣苗栗分局涉嫌查獲毒品危害防制條例毒品 初步鑑驗報告單各1 份、扣押物照片9 張（見107 年度毒偵 字第1769號卷第79至85、89、101 至107 頁）、本院107 年
聲監字第203 號、107 年聲監續字第280 號、107 年聲監字 第229 號通訊監察書及電話附表、相關譯文各1 份（見107 年度偵字第6768號卷第239 至245 、251 至253 頁、107 年 度他字第666 號卷第87、176 、209 、252 、301 、376 至 377 頁）、證人湯國光、杜明、左國豐、林琮紘、曾修堂 、呂坤達及陳信錩出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見107 年 度他字第666 號卷第81至85、123 至125 、169 至173 、20 5 至207 、245 至249 、297 至299 、379 至383 頁）、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107 年11月16日原 始編號107A436 尿液檢驗報告、採尿同意書、苗栗縣警察局 偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局應 受尿液採驗人採驗作業管制紀錄各1 份（見107 年度毒偵字 第1769號卷第93至95、131 至133 頁）在卷可參；另證人湯 國光、杜明、左國豐、林琮紘、曾修堂、呂坤達、陳信錩 與被告並無任何怨隙，衡情證人湯國光、杜明、左國豐、 林琮紘、曾修堂、呂坤達、陳信錩應無設詞攀誣，或虛構事 實以陷害被告之理，況證人湯國光、杜明、左國豐、林琮 紘、曾修堂、呂坤達、陳信錩於偵查中分別到庭具結作證， 更均係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且證人湯國光、 杜明、左國豐、林琮紘、曾修堂、呂坤達、陳信錩上開所 證亦與上開卷證內容及相關譯文內容相符，故證人湯國光、 杜明、左國豐、林琮紘、曾修堂、呂坤達、陳信錩前開證 述內容，經核均尚無不可採信之處。故足認被告上開對於附 表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、附表 二編號1 至5 所示之轉讓禁藥即甲基安非他命所載犯行及事 實欄四所載犯行之自白，均與事實相符，應堪信實。則被告 如附表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、 附表二編號1 至5 所示之轉讓禁藥即甲基安非他命及如事實 欄四所載施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，均洵堪認定 ，應分別予以依法論科。
二、又我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於 販賣毒品者尤科以重度刑責；又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價 高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，
一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命 予他人。被告與附表一所示之交易對象即證人湯國光、杜明 、左國豐、林琮紘等4 人間並無特別之親屬情誼，又無其 他利害關係，且上開證人等均證述向被告購買甲基安非他命 時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本案被告販賣第二級 毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之 風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理？是倘被告非有 厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示之地點 交付甲基安非他命予交易對象之理；另被告於本院審理時供 稱其賺取的是其本人施用毒品的量等語（見本院卷第120 頁 ）；是以，本案被告如附表一所示各次犯行，主觀上顯係基 於營利之意圖，而多次販賣甲基安非他命毒品，即堪認定。三、論罪
㈠附表一部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓他人或施用。 故核被告如附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級 毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之犯行， 分別為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑵又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣 毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒 品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說 明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論 處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理 之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之 考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因
此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨 參照）。本案被告所為如附表一所示6 次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反 覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應 論以數罪。
㈡附表二部分：
⑴按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法 第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明 知為禁藥而轉讓者，（93年4 月21日修正公布，同年月23日 施行）藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕 法等法理擇一處斷（參見最高法院97年度台上字第3490號判 決）；又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒 品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法 關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條 第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重 法，應優先適用藥事法處罰（參見最高法院94年度台上字第 7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判 決）。
⑵是核被告就附表二編號1 至5 所示之轉讓禁藥即甲基安非他 命之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 ㈢事實欄四部分：
按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。 故核被告如上開事實欄四部分所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。又被告施用第一、二級毒品前之持有第 一、二級毒品低度行為，已為施用之高度行為吸收，不再論 以持有罪。又被告就上開事實欄四部分所為，係以一施用行 為，同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯， 爰依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷 。
㈣綜上所述，本案被告如附表一編號1 至6 所示之6 次販賣第 二級毒品甲基安非他命、附表二編號1 至5 所示之5 次轉讓 禁藥及如事實欄四所載之同時施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命等犯行，均犯意各別、行為之時空互殊 ，皆可獨立評價，應予分論併罰。
四、基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保 障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有 大法官書記處司法院釋字第775 號解釋文可參。本院審酌被 告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為違反毒品危害 防制條例案件，犯罪類型相同、犯罪手法相似，其於執行同 質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯 正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其與現行刑法所認 累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑 之立法理由相符，審酌各情應認被告就本案販賣第二級毒品 、轉讓禁藥及施用第一級毒品罪構成累犯，且依法須加重本 刑，附此敘明。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒 犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之 歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意，即使時日、處所、行為態樣等 非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；所謂 偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法 院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起 訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最 高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號 判決意旨參照）；被告就附表一編號1 至6 所示之犯行，於 偵查中自白，復於本院準備程序、審理時亦坦承上開犯罪， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又 被告所犯如附表一編號1 至6 所示各罪，有上開累犯加重其 刑及偵審中自白減輕其刑之事由，爰均依法先加後減之（無 期徒刑部分不予以加重）。
六、又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依
其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性 質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免 ，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果； 其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變 更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條 、刑事訴訟法第376 條第1 款等法律之適用，自應加以辨明 。刑法第172 條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確 定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編 ，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規 定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現 真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規 定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑 規定，其原有法定刑並不因此而受影響（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第10號之研討結果、最高 法院70年度台上字第7260號判決可資參照）。查毒品危害防 制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白之減輕其刑」之規定，雖列於特別法即毒品危害防 制條例內，惟其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠， 鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避 免審判權遭受不當之侵害，此一規定，僅為處斷刑上之減免 或減輕，並未變更其犯罪類型，應屬刑法總則之減輕。從而 ，於法規競合之比較法律法定本刑之輕重時，因毒品危害防 制條例第17條屬刑法總則之減輕，並未影響法定刑之範圍， 自不在考量範圍之內，併此敘明。故本案被告對如附表二編 號1 至5 所示轉讓禁藥之犯行，雖於偵查、本院審理中坦承 不諱，但因藥事法第83條第1 項規定之法定本刑較重，且為 後法，已應優先適用藥事法處斷，而既然已經適用藥事法之 規定論斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，附此敘明。
七、爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，惟被告竟為謀個人私利，減低自己施用毒品之成本而 單獨販賣第二級毒品予附表一編號1 至6 所示之對象，並轉 讓禁藥甲基安非他命供他人施用，其行為實有可議；並考量 被告各罪犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額 及轉讓禁藥甲基安非他命之次數、數量；及被告曾因施用毒 品經法院判刑，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺 已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此 次同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 次數僅1 次；且審酌被告犯後就其所犯如附表一編號1 至6
所示販賣第二級毒品罪、附表二編號1 至5 所示之轉讓禁藥 罪及如事實欄四所示同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命分別坦承認罪等一切情狀，分別量處如附表 一編號1 至6 、附表二編號1 至5 主文欄所示之刑及如主文 欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文所示。八、沒收：
㈠扣案之廠牌為華碩之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 枚），係被告於本案持用以與證人湯國光、杜明、 林琮紘、呂坤達、陳信錩聯絡之行動電話，此有附表一編號 1 至2 、4 至5 及附表二編號2 至4 所示之通訊監察譯文在 卷可佐，足認係供其如附表1 至2 、4 至5 及附表二編號2 至4 所示犯罪所用之物，自皆應依毒品危害防制條例第19條 第1 項（販賣第二級毒品罪部分）及刑法第38條第2 項前段 （轉讓禁藥罪部分）宣告沒收。
㈡未扣案廠牌不詳之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告於本案持用以與證人曾修堂聯絡之行動電 話，此有附表二編號1 所示之通訊監察譯文在卷可佐，足認 係供被告犯如附表二編號1 所示犯罪所用之物，且無證據證 明均已滅失，自應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，就諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告就附表一編號1 至6 所示之販賣第二級毒品犯行部分， 已分別向證人湯國光、杜明、左國豐、林琮紘收受如附表 一編號1 至6 所示之購毒價額（合計新臺幣7,000 元），雖 均未扣案，然其既係被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（合計毛重4.63公克 ），經警方以臺灣尖端先進生技股份有限公司製造之毒品檢 驗包試劑初步檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此 有苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初 步鑑驗報告單1 份附卷可佐（見107 年度毒偵字第1769號卷 第89頁）；又其上之包裝袋，因與毒品無法析離，應整體視 為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 併予宣告沒收銷燬之。
㈤至被告供本件事實欄四所載之施用毒品犯罪所用之玻璃球吸 食器、打火機等物，均未據扣案，雖為被告犯罪所用，惟據 被告供述稱已丟棄（見本院卷第51頁），亦無證據證明現仍 存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之
重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。 ㈥以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官韓茂山到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳茂榮
法 官 顏碩瑋
法 官 許蓓雯
附表一：
┌─┬───┬────┬───────────┬────┬──────────┬───────┬────┬─────────┐
│編│交易對│交易時間│ 交 易 經 過 │毒品種類│通聯譯文 │是否於偵審中自│所犯法條│主文欄 │
│號│象 ├────┤ │、數量 │ │白 │ │ │
│ │ │交易地點│ ├────┤ │ │ │ │
│ │ │ │ │金額（新│ │ │ │ │
│ │ │ │ │臺幣） │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤
│ 1│湯國光│107年8月│湯國光以門號為00000000│甲基安非│【107年8月16日晚上9 │【是】 │毒品危害│王功新販賣第二級毒│
│ │ │16日晚上│4號公用電話撥打王功新 │他命1包 │時26分17秒】 │①107年11月2日│防制條例│品，累犯，處有期徒│
│ │ │9 時26分│所持有之門號為00000000│（約0.5 │湯：喂，阿哥喔 │ 警詢筆錄（10│第4條第2│刑參年捌月。 │
│ │ │通話後30│43號行動電話，聯絡交易│公克） │王：喂 │ 7 年度偵字第│項 │未扣案之販賣第二級│
│ │ │分鐘 │第二級毒品甲基安非他命│ │湯：你在哪 │ 6768卷第53至│ │毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ ├────┤事項後，嗣由王功新於左├────┤王：... │ 87頁） │ │元沒收，於全部或一│
│ │ │王功新址│揭時、地將第二級毒品甲│500 元 │湯：我聽不見你聲音，│②107年11月2日│ │部不能或不宜執行沒│
│ │ │設於苗栗│基安非他命同時交付予湯│ │ 我在家等你 │ 偵訊筆錄（10│ │收時，追徵其價額。│
│ │ │縣三義鄉│國光，而販賣第二級毒品│ │ │ 7 年度他字第│ │扣案之廠牌為華碩之│
│ │ │廣盛村4 │甲基安非他命既遂。 │ │ │ 666 號卷第40│ │行動電話壹支（含門│
│ │ │鄰廣盛60│ │ │ │ 7 至414 頁）│ │號○九○○四九五○│
│ │ │號住處 │ │ │ │③107年11月2日│ │四三號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │ │ │ │ 羈押訊問筆錄│ │沒收。 │
│ │ │ │ │ │ │ （107年度偵 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 字第6020號卷│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 第211至215頁│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │④107年12月21 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 日偵訊筆錄（│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 107年度偵字 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 第6020號卷第│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 303至304頁）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │⑤107年12月26 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 日本院羈押訊│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 問筆錄（本院│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 卷第49至52頁│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ ） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │⑥108年1月9日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 本院準備程序│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 筆錄（本院卷│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 第75至83頁）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │⑦108年1月31日│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 本院審理筆錄│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ （本院卷第10│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ 9至122頁） │ │ │
├─┼───┼────┼───────────┼────┼──────────┼───────┼────┼─────────┤
│ 2│杜明珉│107年8月│杜明珉以門號為00000000│甲基安非│【107年8月18日晚上10│【是】 │毒品危害│王功新販賣第二級毒│
│ │ │18日晚上│4號公用電話撥打王功新 │他命1包 │時18分17秒】 │①107年11月2日│防制條例│品，累犯，處有期徒│
│ │ │10時18分│所持有之門號為00000000│ │杜：喂，喂我剛在六角│ 警詢筆錄（10│第4條第2│刑參年捌月。 │
│ │ │許通話後│43號行動電話，聯絡交易│ │ 亭跟你說話那一個│ 7 年度偵字第│項 │未扣案之販賣第二級│
│ │ │30分鍾 │第二級毒品甲基安非他命│ │ ，你拿1000元我在│ 6768卷第53至│ │毒品所得新臺幣壹仟│