臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第101號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 何宗遠
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
何宗遠犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
未扣案犯罪所得菸灰缸壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、何宗遠意圖為自己不法之所有，於民國107 年12月3 日18時 11分許，在臺北市○○區○○○路000 號前，見郭承恩所有 以皮繩及膠帶固定於變電箱上之菸灰缸1 只，竟持客觀上足 供兇器使用之美工刀1 把（未扣案），破壞上開皮繩及膠帶 之固定後，將菸灰缸置於隨身背包內，得逞後旋即離去。二、案經郭承恩訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人即告訴人郭承恩、證人黃靜汶等人在偵查中經具結之證 詞：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍 為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況 者外，得為證據。本件上開人等在偵查中以證人身分向檢察 官所為之證述業經具結，其等於偵查中既經具結願負偽證罪 之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之 真實性可獲初步之確保。易言之，證人在偵查中向檢察官所 為之陳述，雖屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而 為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告並未主張該
等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據 能力。是以，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上得為證據，例外在「顯有不可信之情況」下，始不具 有證據能力。況按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有 訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保 障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結 ，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存 在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 。」（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照） 。足徵本案以下所引上開人等以證人身分在偵查中之證詞， 既係在檢察官偵訊時，以證人之身分陳述，其等經告以具結 義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文 存卷可參，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具 結擔保其等證述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形 ，且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可 信之情況，亦無任何人主張與舉證上開證詞係在「顯有不可 信」之情況下所作成，則揆諸上開說明，本案以下所引證人 在偵查中經具結之證言，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告何宗遠矢口否認有何上開攜帶兇器竊盜犯行，並辯 稱：美工刀並非兇器，且本案並未將贓物扣案云云。經查： ㈠本案犯罪事實，業據證人即告訴人在偵查中具結證稱略以： 我原先是把菸灰缸鑽洞後，以皮繩一端綁著煙灰缸，一端綁 在牆壁的鐵環，並由膠帶將兩邊黏住，我同事黃靜汶看見被 告竊盜通知我到場，我到達現場時菸灰缸已經不在了等語（ 見偵卷第83至84頁）。並有證人黃靜汶在偵查中具結證稱略 以：菸灰缸是郭承恩所有，原先是掛在變電箱上，並用皮繩 纏住菸灰缸及勾子，勾子掛在變電箱上，再用膠帶纏住菸灰 缸並黏住勾子，我有看見被告是用美工刀割膠帶及繩索，並 將偷得之菸灰缸放在被告隨身的袋子後就走了等語（見偵卷 第97至98頁），且有監視器影像檔暨擷取照片2 幀（見偵卷 第43頁）在卷可稽。足認被告係持美工刀割斷皮繩後取走告
訴人所有菸灰缸，堪可認定。
㈡本案被告為警查獲時，固未在其身上查扣遭竊之菸灰缸，惟 被告確有以美工刀割斷皮繩後取走告訴人之菸灰缸，業經認 定如前，其既已破壞告訴人對於該菸灰缸之管理、支配，而 將該物置於自己的支配管領力，即已該當竊盜罪，縱使其竊 後將竊得之物處分、隱匿、棄置，亦無解於其應負之竊盜罪 責。
㈢被告雖辯稱美工刀並非兇器，然按刑法第321 條第1 項第3 款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高 法院79年台上字第5253號判例可資參照），被告犯本案時所 使用之美工刀1 把雖未扣案，惟該工具之刀刃部分係金屬材 質，質地堅硬，且於本案用以破壞皮繩、膠帶之固定，客觀 上若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威 脅，自屬兇器無訛。故被告上開辦解，自不足取。 ㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪。
㈡查被告前因傷害案件，經本院103 年度易字第481 號判決判 處有期徒刑4 月確定，於103 年9 月14日因徒刑執行完畢出 監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院 釋字第775 號解釋文參照）。經查，被告於構成累犯之前案 與本案犯罪，性質上固均為故意犯罪，然並非相同罪名犯罪 ，且侵害法益亦不相同，可知並非重複同一罪質之犯罪，又 被告本案犯行與前案執行完畢已相距逾4 年以上，此外，檢 察官亦未舉證被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，尚難 認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，爰裁量不依刑法 第47條第1 項規定加重最低本刑。
㈢爰審酌被告僅為一己私利，即犯下本案，顯乏尊重他人財產
權之觀念，嚴重破壞社會秩序危害治安，且犯後始終否認犯 行，矯飾其詞，未見有悔悟之心，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、所得利益及對告訴人造成之損害等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38之1 條第1 項、第3 項分別定有明文。被告於上揭時 、地，竊取告訴人所有菸灰缸1 只，為其犯罪所得，且迄今 仍未返還與告訴人，自應依刑法第38條之1 第1 項本文、第 3 項之規定，予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之美工刀1 把，雖 係被告本案犯罪所用之物，固無證據證明該美工刀是否滅失 ，然美工刀為日常生活隨手可得之工具，縱予宣告沒收，對 於犯罪之預防並無助益，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38 條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第321 條第1 項第3 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官高光萱、黃立維偵查起訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第四庭 法 官 吳明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳香伶
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。