臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉楷葳
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第17026 號），本院判決如下：
主 文
劉楷葳販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後肆年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程肆場。
扣案之第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重肆點陸柒公克）沒收銷燬之；扣案行動電話壹支（廠牌HTC ，內含門號○九八四一一二八九六號SIM 卡壹張）沒收之。 犯罪事實
一、劉楷葳明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意 ，於民國107 年7 月14日下午4 時4 分許，利用門號000000 0000號之行動電話，以網路連結至通訊軟體微信（Wechat） 之支援版群組，以「傑」為暱稱，張貼「台北、外國花、價 錢低、品質高、火速送達」等文字，向不特定第三人要約販 賣第二級毒品，並以上揭微信帳號作為與其聯絡購買之工具 ，經執行網路巡邏之員警接獲線報後，即與其所留之上揭微 信帳號聯絡，並於同日下午4 時30分許至翌（15）日下午2 時許，以微信發送文字及語音訊息予劉楷葳，雙方達成以新 臺幣（下同）3,500 元之代價購買第二級毒品大麻5 公克之 合意，並約定於翌（15）日下午，在臺北市○○區○○街00 0 號前進行交易。嗣劉楷葳前往上址交易，到達後遂將第二 級毒品大麻煙草碎屑1 小包（驗前毛重5.18公克，驗餘淨重 4.67公克）交予喬裝為買家之員警而著手於販賣行為，經警 表明身分後，其旋遭當場逮捕致未遂，並扣得上開毒品1 包 及供其張貼上揭訊息而為犯罪使用之行動電話1 支（廠牌HT C ，內含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本案當事人、辯護人就下述傳聞供述證據 方法之證據能力，於本院準備、審判程序中分別同意作為證 據（見本院卷第131 至132 、172 至178 頁），於言詞辯論 終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時 ，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定 ，應具證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵 有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告劉楷葳於警詢、偵查中及本院審理 時均坦承不諱（見偵卷第9 至15、59至61頁，本院卷第129 至135 、175 頁），核與證人即查獲員警林昱伯偵查中之證 述大致相符（見偵卷第83至85頁），且有被告於微信支援版 群組張貼販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被告間之手機內訊 息往來紀錄翻拍照片、扣案毒品及毒品照片、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵卷第19至23、29至35 頁），復有行動電話1 支及煙草碎屑1 包扣案足憑。又該等 煙草碎屑1 包（驗前毛重5.18公克，驗餘淨重4.67公克）， 經送驗檢出確含有第二級毒品大麻成分乙節，有法務部調查 局調科壹字第10723018810 號毒品成分鑑定書存卷可考（見 偵卷第89頁）。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行 為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之， 祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物 與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合 致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查：
⒈被告於警詢、偵查及本院審理時均自承：我於107 年7 月9 日晚間11時在松壽路WAVE夜店向自稱麥克、真實身分不詳成 年男子，以7,000 元購得大麻10公克，我於翌日（即同年月
10日）用完其中5 公克，剩下5 公克自己抽不完，就想以3, 500 元賣給別人，此即本件扣案之大麻1 包等語（見偵卷第 10至14、60至61頁，本院卷第132 至133 頁），顯見被告於 上開時地，預計販賣扣案毒品給喬裝為買家之員警時，主觀 上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
⒉又被告係在通訊軟體微信之某群組上，先自行以帳號「傑」 張貼「台北，外國花，價錢低，品質高，火速送達」等寓有 兜售毒品意涵之文字，業據被告在警詢、偵查及本院審理時 供承在卷（見偵卷第13、60頁，本院卷第132 頁），並有被 告於微信支援版群組張貼販賣毒品訊息及員警喬裝買家與被 告間之手機內訊息往來紀錄翻拍照片等件在卷可佐（見偵卷 第33頁），堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，故本案 員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式 ，且員警雖無實際交易之真意，惟因被告客觀上已著手於販 賣行為，自屬販賣第二級毒品未遂無訛。
㈢是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之法律適用：
㈠論罪：
按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二 級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持 有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未及售出即為 警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑度減輕之。次按犯毒品危害防制條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害 防制條例第17條第2 項定有明文。查被告迭於警詢、偵查中 及本院準備程序、審理時均自白確要販售大麻1 包與喬裝為 買家之員警以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第 2 項規定意旨相符，應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70 條規定遞減之。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品大麻容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦可能衍 生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視 政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲 販賣上開毒品藉以牟利，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念
被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，非無悔悟，且其所販賣 毒品數量尚非甚鉅，復未有實際賣出毒品，預計獲取之利益 非鉅，及國中肄業之智識程度，佐以其自述從事餐飲業月收 入約32,000元、現需扶養懷孕女友準備結婚成家之生活狀況 （見本院卷第134 、175 至177 頁），暨被告之其他素行、 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
㈣緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其行為時年僅18 歲，尚未成年，因年輕識淺一時失慮，致罹刑典，犯後坦認 犯行，業有悔意，且其尚未受有利益，所販售之毒品幸未流 入市面，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕， 信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本 案之犯罪程度，依刑法第74條第1 項第1 款宣告緩刑5 年。 另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩 刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法 治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆 之雙效，爰依同條第2 項第5 款、第8 款之規定，附命被告 應於本案判決確定後4 年內向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供120 小時之義務勞務，及參加法治教育4 場次，並依同 法第93條第1 項第2 款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保 護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應 行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告， 併此敘明。
參、沒收：
一、扣案大麻1包：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段著有明文。查，被告本案為警 查扣之煙草碎屑1 包（驗前毛重5.18公克，驗餘淨重4.67公 克），經送驗結果，確檢出第二級毒品大麻成分，業如前述 ，自屬違禁物，除於鑑驗時因已滅失不再諭知沒收銷燬外， 其餘部分皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至盛裝上開大 麻煙草碎屑之包裝袋1 只，其內仍會殘留微量毒品而無法完 全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷 燬。
二、扣案行動電話：
末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。經查，扣案之行動電話1 支（廠牌HTC ， 含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告犯本案販賣第二 級毒品未遂犯行所用之物，復有被告與喬裝為買家之員警間 對話往來紀錄翻拍照片在卷可考（見偵卷第33頁，本院卷第 134 頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第70條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧偵查起訴，檢察官孟令士到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 黃媚鵑
法 官 歐陽儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。