臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第82號
上 訴 人 陳盧錦銳
訴訟代理人 許博堯律師
複 代理人 胡玉龍
林蕙姿
被 上訴人 陳秀娥
訴訟代理人 邱成訓
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國106 年
11月30日本院豐原簡易庭106 年度豐簡字第180 號第一審簡易判
決提起上訴後，為訴之變更，本院於108 年2 月15日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，為訴之要素，於訴訟進 行中，原告將訴之要素變更其一，即生訴之變更。第二審當 事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之變更、追 加，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人於原審請 求確認其所有之臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭374 地號土地）對於被上訴人所有同段386 地號土地（下 稱系爭386 地號土地）於原判決附圖編號Ａ、Ａ1 部分有通 行權，且明白表示僅要確認編號Ａ、Ａ1 有無理由，其他部 分不需法院形成（見原審卷第178 頁），係就鄰地之特定處 所及方法訴請通行之確認之訴。上訴人於本院變更為請求確 認對於系爭386 地號土地如本判決附圖即臺中市豐原地政事 務所鑑測日期107 年12月4 日複丈成果圖編號Ｂ1 部分有通 行權，並主張兼有形成之訴之性質（見本院卷第133 頁）。 是上訴人於本院所主張通行之處所及訴訟標的（形成之訴） ，皆與其於原審所主張者（確認之訴）不同，核屬訴之變更 。惟上訴人於原審及於本院變更之訴之原因事實，均係請求 自其所有之系爭374 地號土地通行被上訴人所有之系爭386 地號土地至公路，顯具有基礎事實之同一性，上訴人所為訴 之變更，應予准許。
二、第二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判 ，亦即第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審 就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決 之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判
決予以維持或廢棄改判（最高法院87年度台上字第2313號判 決意旨參照）。上訴人上開變更前之聲明，因上訴人於本院 為合法訴之變更而視為撤回，本院僅需就變更後之新訴審判 ，故上訴人最後訴之聲明第1 項雖仍為「原判決廢棄」（見 本院卷第167 頁），但本院不受該聲明之拘束，亦無庸為廢 棄改判或為上訴駁回之諭知，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人所有系爭374 地號土地與被上訴人所有系爭386 地 號土地相毗鄰，系爭374 地號土地為不通公路之袋地，長 期仰賴系爭386 地號土地上之通路對外交通，該通路現況 如附圖編號Ａ之範圍（此與原判決附圖編號Ａ相同，下稱 Ａ路徑），但被上訴人自民國106 年1 月起拒絕上訴人通 行，系爭374 地號土地因而無法對外交通聯絡。因原審認 為Ａ路徑涉及水土保持、地貌維持、農作使用等因素，且 有安全性之疑慮，上訴人已取得訴外人吳貴隆同意通行使 用其所有同段377 地號土地之附圖編號Ｂ路徑（下稱Ｂ路 徑）；另與Ｂ路徑相連之附圖編號Ｂ1 ，有部分坐落在同 段385 地號土地，因目前該地號之土地所有權人並無反對 或阻礙通行之情形，加上其位置已不影響上訴人之通行， 綜合比較下，Ｂ路徑應屬對周遭鄰地損害最小之處所及方 法。
（二）上訴人所有系爭374 地號土地為山坡地保育區之林業用地 ，面積為35718.85平方尺，上訴人於103 年7 月間向台中 市政府農業局申請輔導造林，依行政院農業委員會訂立「 獎勵造林樹種及每公頃栽植株數基準表」之標準，一般林 地及農牧用地每公頃栽植株數應為1500株，依上開規定計 算，上訴人之土地上至少應栽植約5358株樹木，且須達到 七成之存活率。故上訴人須仰賴小貨車或農用搬運機以載 運小型農機及苗木，以便進行除草修整及補植苗木之造林 農事，況每株苗木連坏土的重量約1.6 公斤，絕非單靠人 力搬運、徒步進行所能完成。交通部高速公路局第二新建 工程處（下稱高工局）所能提供之通行位置係附圖編號Ｆ 之路徑（下稱Ｆ路徑），但Ｆ路徑之位置地形陡峭，無法 供農用小貨車或搬運機通行，並非適當之通行方法。（三）並聲明：1 、原判決廢棄。2 、確認上訴人所有系爭374 地號土地，就被上訴人所有系爭386 地號土地如附圖所示 編號Ｂ1 部分、面積44.21 平方公尺之土地有通行權存在 。3 、被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行 為。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人雖稱其是為獎勵造林需求而提起本件訴訟，惟此與 事實不符，因獎勵造林早已完成。系爭374 地號土地是山 坡地保育林地，必須符合山坡地保育利用條例及水土保持 條文規定，任何施工、超限利用、種植農作物都有嚴格規 定，獎勵造林為20年限制，更不能超限利用，因此並沒有 擴大經濟效益之條件，上訴人要求通行農機，只是其增加 土地價值的藉口，不符合袋地通行權增加經濟效益及社會 公益之條件。上訴人先前已與高工局一起至現場勘查後同 意Ｆ路徑之通行方案，而Ｆ路徑所在位置為國有徵收土地 ，損害為零且不影響鄰近地主之利益。且現在上訴人出入 之通道為附圖編號Ｄ路徑（下稱Ｄ路徑），地勢平坦易於 通行。
（二）Ｂ路徑所經過之同段377 地號土地所有人曾告知被上訴人 ，因系爭374 地號土地已向高工局申請3 米之Ｆ路徑通行 ，應無再通行其同段377 地號土地之必要，且其土地有意 出售，欲取回原先出具予上訴人之同意書，然上訴人卻避 而不見。另附圖編號Ｂ1 有部分使用同段385 地號土地， 該地地主原則上不同意上訴人通行，僅可接受協商。若認 上訴人可通行Ｂ路徑，仍需沿連通附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、 Ｃ1 、Ｄ1 之私設道路始能到達公路，而被上訴人之系爭 386 地號土地扣除該私設道路後土地僅剩0.27公頃，損害 最大，不符比例原則。並聲明：上訴人變更之訴駁回。三、得心證之理由：
（一）上訴人主張其所有系爭374 地號土地與公路並無適宜之聯 絡而為袋地等情，經原審勘驗該土地為山坡地，北側與同 段387 、386 、377 、375 地號等土地，南側與同段864 -1、874 、875 、875-1 地號等土地，西側與同段387-1 、374-1 、864-3 地號等土地，東側與同段372 、373 地 號等土地相鄰，四周均圍繞第三人所有之土地。鄰近系爭 374 地號土地有2 條通路，其中之一位於系爭374 地號土 地北側（路徑見原審卷47頁之航照圖），係自臺中市豐原 區鐮村路465 巷巷道所延伸，此北側通路經原審囑託豐原 地政事務所測量後，並未與系爭374 地號土地直接相連接 （連接附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之範圍，即是該 北側通路之部分）。另一條產業道路則是位於系爭374 地 號土地之南側（路徑見原審卷47頁之航照圖），經原審囑 託豐原地政事務所測量後，該南側之產業道路亦未與系爭 374 地號土地相連接（附圖編號Ｅ1 即是被上訴人指出最 接近於系爭374 地號土地範圍之南側產業道路，但複丈測
量後，顯示仍未與系爭374 地號土地相連接，而是由同段 874 地號土地間隔其中）。故系爭374 土地四周均由第三 人土地所圍繞，而未與既有道路設施有適宜之通路可相連 接，是上訴人主張系爭374 地號土地為袋地等情，應堪採 信。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂通行必要範圍內， 周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就 附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利 用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第 1842號判決意旨參照）。又所謂得通行之周圍地，並不以 現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地 可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損 害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判 決意旨參照）。
（三）上訴人於原審所主張通行之Ａ路徑，係自系爭374 地號土 地北側通路進入，該北側通路連接Ａ1 、Ｃ1 、Ｄ1 之部 分現為水泥路面等情，業據本院勘驗屬實，並有本院勘驗 筆錄及照片在卷可憑（見本院卷第143-159 頁）。然Ａ路 徑本身現況為泥土，其中北側為柏油道路下方之邊坡，略 有坡度，有土石滑動現象，且由被上訴人設置廢棄輪胎以 阻擋崩塌等情，業據原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄及照 片在卷可憑。且該Ａ路徑部分，前經被上訴人開挖整地， 疑似設置相關擋土結構物設施，導致地表裸露，造成水土 保持之侵害，並違反水土保持法，經臺中市政府水利局函 知停止違規開發及裁處罰鍰6 萬元（詳原審卷54-59 頁之 臺中市政府水利局函文、會勘紀錄、行政裁處書等資料） 。可見Ａ路徑涉及水土保持、地貌維持、農作使用等因素 影響，而必須符合水土保持法令之規範，方得以進行水土 保持相關工程。且Ａ路徑位於被上訴人之系爭386 地號土 地正中央，將造成系爭386 地號土地遭分切為左右2 塊而 難以利用，應認上訴人通行Ａ路徑並非對於周圍地損害最 少之處所及方法。
（四）附圖編號Ｃ路徑（下稱Ｃ路徑）與上開Ａ路徑類似，均是 兩側為邊坡，並具有崩塌之危險性，並不適宜通行；附圖 編號Ｅ路徑（下稱Ｅ路徑）並非已建設或供人通行之路徑 ，而是已種植林木之用地等情，亦據原審勘驗屬實，有原
審勘驗筆錄及照片在卷可憑。且Ｃ路徑及Ｅ路徑分別位於 同段387 、874 、864 地號土地之中央，將造成上開土地 利用困難，是Ｃ路徑與Ｅ路徑亦非對於周圍地損害最少之 處所及方法。
（五）Ｂ路徑東起自上訴人之系爭374 地號土地，現況並無農作 或其他利用，地基平緩，路徑兩側並無崩塌或陡峭邊坡， 且現有之路徑寬度最寬處為4.82公尺，最窄處寬度亦有2. 35公尺，均較前揭各路徑方案適宜闢為道路使用等情，固 據原審勘驗屬實。上訴人若自系爭374 地號土地向外（西 ）通行Ｂ路徑後，尚須再藉由接連附圖編號Ｂ1 、Ａ1 、 Ｃ1 、Ｄ1 之前揭北側通路，始能到達位於同段388-1 地 號之臺中市豐原區鎌村路465 巷聯外道路等情，亦據本院 勘驗屬實，並有勘驗筆錄及照片在卷可憑。而該北側通路 ，除使用吳貴隆所有之同段377 地號、中華民國所有之同 段387-1 地號外，尚須使用被上訴人所有之系爭386 地號 及第三人所有之同段385 地號、387 地號土地。惟被上訴 人已表示不同意上訴人通行系爭386 地號土地，亦未見同 段385 及387 地號土地所有人同意上訴人通行。再者，該 北側通路之長度依附圖比例尺計算（採Ｂ1 至Ｄ1 直線距 離），約有240 餘公尺（其中通過被上訴人系爭386 地號 土地約130 餘公尺），與後述Ｄ、Ｆ路徑相較之下，尚難 認上訴人通行Ｂ路徑係對於周圍地損害最小之處所及方法 。
（六）Ｄ路徑有部分位於同段374-1 及387-1 地號土地上，而該 2 筆土地均經徵收為中華民國所有，並均在高公局國道4 號豐潭段之路權範圍內，有土地登記謄本（見本院卷第53 、54頁）、高公局107 年7 月3 日二用字第1072460101號 函及其附件等在卷可憑（見本院卷第86-89 頁）。Ｄ路徑 現況除南端最窄處之極小部分以外，均為平坦之空地，通 行並無困難等情，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片 附卷可稽（見本院卷第155 頁下方照片編號19）。（七）Ｆ路徑係高公局經上訴人之配偶陳情後，同意設置供上訴 人步行進出之寬度3 公尺之通路，為兩造所不爭執，復有 高公局上開函文附卷可稽。上訴人雖主張Ｆ路徑之位置地 形陡峭，無法供農用小貨車或搬運機通行，並非適當之通 行方法等語，惟查：
1、Ｆ路徑於同段387-1 地號土地範圍內，地形雖有陡坡（見 本院卷第146-148 頁照片編號1 至6 ），惟於同段374-1 地號土地範圍內，則尚屬平坦（見本院卷第156 頁照片編 號20、21），且與Ｄ路徑（南端最窄處極小部分除外）之
間，並無阻隔。是上訴人非不得利用高公局同意設置之Ｆ 路徑其中位於同段374-1 地號土地內地勢平坦之部分，經 同筆土地接連Ｄ路徑（可不經過Ｄ路徑南端最窄處），再 向外（西）連通至臺中市豐原區鎌村路465 巷而通行至公 路。
2、以此方式通行之路徑，經過之土地地形皆屬平坦，寬度亦 約有3 公尺寬，尚非不得供農用小貨車或搬運機通行。再 者，以此方式通行之路徑長度，依附圖比例尺計算（採Ｆ 路徑所在之系爭374 地號土地與同段374-1 地號土地界址 ，至Ｄ與Ｄ1 交界之直線距離）約僅50餘公尺。且經過之 路徑範圍，其中Ｆ路徑部分業經高公局同意設置道路；同 段374-1 、387-1 地號土地為國有土地，且均在尚在整地 中之國道4 號豐潭段之路權範圍內。堪認以此方式通行之 路徑對於周圍地之損害，較上訴人所主張之Ｂ路徑與Ａ路 徑為少。
（八）就本院言詞辯論終結時上訴人所有之系爭374 地號土地周 圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之 利害得失，依社會通常之觀念斟酌之結果，上訴人所主張 通行被上訴人之系爭386 地號等土地之Ｂ路徑與Ａ路徑， 並非對於周圍地損害最少之處所及方法。故上訴人以被上 訴人為通行義務人，請求確認其就被上訴人所有系爭386 地號如編號Ｂ1 部分、面積44.21 平方公尺之土地有通行 權存在，及被上訴人不得在前項土地上為妨礙上訴人通行 之行為，尚屬無據。
（九）本件變更之訴，上訴人僅對被上訴人起訴，而依卷證資料 所示，被上訴人之系爭386 地號土地，並無其他處所適於 上訴人通行。是上訴人提起本件變更之訴對被上訴人請求 確認通行權存在，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
伍、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 熊祥雲
法 官 林世民
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 林玉門