臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉安順
選任辯護人 黃秀蘭律師
葉千慈律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第24756 號），本院判決如下：
主 文
劉安順販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表編號1 號所示之物，沒收銷燬之。扣案如附表編號3號所示之物，沒收。
犯罪事實
一、劉安順知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年8 月28日下午 5 時40分前，持其所有之行動電話門號0000000000號，接獲 為供出毒品來源而無購買真意之廖炳煌持用之行動電話門號 0000000000號聯繫，廖炳煌佯稱欲購買價值新臺幣（下同） 5,000 元之第一級毒品海洛因，雙方談妥交易地點後，劉安 順駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往位在臺中市大里區 中山路「西湖客棧餐廳」附近某處，於同日下午5 時40分許 ，欲將第一級毒品海洛因販賣予廖炳煌，旋為在場監控之警 方當場查獲，而未完成交易，警並當場扣得如附表所之物。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第 2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條 之1 立法理由）。本案證人即購毒者廖炳煌就被告劉安順販 賣第一級毒品犯行，於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢
察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證 述之真實性，有證人結文在卷（見偵卷第123 頁），且無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為 。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說 明，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之 人於審判外之言詞陳述（除理由欄壹之一外），雖均係被告 以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟公訴人、 被告及選任辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本院準 備程序明示同意作為本案證據（見本院卷第83頁），且公訴 人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本 案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第108 頁），又 本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得 作為證據。
三、至於扣案如附表所示之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之 適用，且查上開所示扣案物品，均係依法定程序合法搜索所 扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取 得，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業經被告自警詢、偵查、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第29頁至31頁、第105 頁至10 6 頁；本院卷第82頁、第106 頁、第111 頁），核與證人 即購毒者廖炳煌於警詢供述、偵查中具結證述（見偵卷第 41頁至43頁、第121 頁至122 頁）購買毒品之情節大致相 符，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索筆錄、扣押物品 目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局毒品初驗報告各1 份 、蒐證照片4 張、扣案物品照片6 張、證人即購毒者廖炳 煌手機電話通聯紀錄翻攝畫面1 張、車輛詳細資料報表1 份附卷可稽（見偵卷第63頁至69頁、第73頁至83頁、第99
頁），復有如附表編號1 號、3 號所示之物扣案可資佐證 。又扣案如附表編號1 號所示之物，經檢驗確含第一級毒 品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000 000000號鑑驗書1 份可參（見偵卷第129 頁），足見被告 上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）再查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。雖本案被告所為販賣第一級毒品海洛因予證 人即購毒者廖炳煌之犯行，無從明確察知被告販賣毒品購 入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之差價， 惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定，衡諸毒品海洛因量微價高，且依一 般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻 卻販賣犯行之追訴。苟被告本次販賣交付海洛因之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、 判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。況被 告亦自陳：伊販賣海洛因係賺取毒品自己施用等語（見偵 卷第31頁；本院卷第111 頁），是被告有從中賺取買賣「 量差」牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再被告取得毒 品海洛因之成本需費不貲，且被告與前揭證人之間，無特 殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之 必要。是被告就犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因 犯行，自有意圖營利之販賣第一級毒品犯意及事實，亦可 認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告就犯罪事實欄一所示販賣第一 級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）本案購毒者廖炳煌其本意在協助警方辦案，無實際購買真
意，此據證人即購毒者廖炳煌供述在卷（見偵卷第41頁） ，惟被告始終存有販毒營利之故意，且其於107 年8 月28 日依約攜帶毒品前往交付，顯已著手實施販毒行為，但因 警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其不能真正完成買賣毒 品之行為，應僅論以一販賣第一級毒品海洛因未遂罪（最 高法院85年度第4 次刑事庭會議決議同此看法）。故核被 告就犯罪事實欄一部分所為，係違反毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣第 一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為， 應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論 罪。
（二）被告於107 年8 月28日已著手實行販賣第一級毒品海洛因 ，惟其事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯， 業如前述，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減 輕之。又被告自警詢、偵查、本院準備程序及審理期日坦 認不諱（見偵卷第29頁至31頁、第105 頁至106 頁；本院 卷第82頁、第106 頁、第111 頁），核與毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之要件相符，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，遞減其刑。
（三）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院 51年度臺上字第899 號判例要旨、98年度臺上字第6342號 、98年度臺上字第5436號判決意旨參照）。又按刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度 臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照） 。而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑刑度可謂重 大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡
性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之 次數僅有1 次，對象僅為1 人，是衡其情節，較諸長期以 販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、 甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對 社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是衡其犯 罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱經適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，已如 前述，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如 犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，予以酌量再遞減 其刑。
（四）爰審酌海洛因為法律嚴格禁止販賣、施用之毒品，被告竟 無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私人經濟利 益，任意將海洛因販賣他人，致使買受之吸毒者更加產生 依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安， 助長毒品流通，實值非難，再參以被告本案販賣金額、數 量未遂；再參以被告素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行之 態度、被告自陳為高中肄業之智識程度、務農、離婚、育 有一20歲子之生活狀況（見本院卷第113 頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。
（二）扣案如附表編號1 號所示之物，含有第一級毒品海洛因成 份，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070900069號鑑 驗書1 份可佐（見偵卷第129 頁），應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定，在被告所為犯罪事實欄一之罪 名項下，宣告沒收銷燬之。又該毒品之外包裝袋，無論以 何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開 盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為該 毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。至鑑驗耗 損部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。（三）扣案如附表編號3 所示之手機1 支（含行動電話門號0000 000000號SIM 卡1 枚），是被告所有且供犯罪事實欄一犯 行所用及聯絡之物，此據被告於本院準備程序及審理時供
承甚明（見本院卷第85頁、第109 頁），故前揭行動電話 1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚），應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告就犯罪事實 欄一之罪名項下，宣告沒收。
（四）扣案之其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯罪有關， 核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之。
（五）至未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，雖係被告駕 駛前往本案交易現場，惟係屬其平常使用之代步工具，並 非用來買賣毒品，此經被告陳明在卷（本院卷第112 頁） ，復無證據證明係被告用來販賣本案毒品之物，爰不予以 諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第59條，判決如主文。本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官朱介斌到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 王振佑
法 官 陳玟珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃泰能
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附表：
┌──┬───────────┬─────┬───┐
│編號│ 名稱 │ 數量 │所有人│
├──┼───────────┼─────┼───┤
│1 │海洛因（含外包裝袋1 個│1包 │劉安順│
│ │）（驗餘淨重0.5710公克│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────────┼─────┤ │
│2 │新臺幣現金 │2萬1,400元│ │
├──┼───────────┼─────┤ │
│3 │行動電話 │1支 │ │
│ │（含門號0000000000號SI│ │ │
│ │M卡1枚 ） │ │ │
└──┴───────────┴─────┴───┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。