臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第177號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李清城
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度毒偵字第4954號），本院判決如下：
主 文
李清城施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李清城前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於民國102年1 月9日停止戒治釋放出所。復於104年間，因施用毒品案件， 經法院判處有期徒刑3月確定，於104年9月17日易科罰金執 行完畢。再因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月 、8月、4月，定應執行有期徒刑1年1月確定，於107年6月1 日縮短刑期執行完畢。
二、詎其仍不知戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於107年9月25日晚上10時許，在其位於臺中市大里 區瑞城里34鄰瑞城一街住處，以將毒品甲基安非他命置於玻 璃球吸食器內用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級 毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上10時30分許，在臺中 市大里區瑞城一街與美村街交岔路口，為警盤查，復經其同 意為警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，始知上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或
於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人 於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯 論終結時，就該等證據之證據能力，均同意作為證據，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違背取證或其他瑕疵，認 為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無 證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告及檢察官均同意作為證據，於訴訟上之 程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。貳、實體認定方面：
一、訊據被告對於上揭施用第二級毒品之犯罪事實於本院審理時 坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液 檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局偵辦毒品案件採驗尿 液（檢體編號）真實姓名年籍對照表、採尿同意書及員警之 職務報告書（見107年度毒偵字第4954號卷第29、37、39、 41頁）各1份附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符。二、被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治釋放，並於5年內 再犯施用毒品罪，經法院判刑確定，有臺灣臺中地方檢察署 刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表 各1份在卷可參。依毒品危害防制條例93年1月9日修正後之 規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以 後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度 第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，被告所犯上開違反毒 品危害防制條例第10條第2項之犯行，堪以認定。
三、核被告李清城所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品 之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。四、累犯之加重：
(一)按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參 照）。次按不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違 犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰， 理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而 赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管， 不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪， 足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對 於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分 之一處罰。依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立 法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免 後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故 所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定一不分情節，一律加 重最低本刑。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位 ，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本 刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法 第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之 結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或 易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有 其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人 所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭
受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑（司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨參照）。 因而，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法 定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」 加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應 具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入 監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢 ）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否 同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重 本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司 法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意 見書意旨可參）。故依照上開大法官釋字之說明，因累犯規 定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則，在修法之前，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
(二)被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有上開查註 紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，茲 被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，本院考量被告前因施用毒品案經觀察、 勒戒並強制戒治執行完畢釋放後，又因施用毒品案件，遭法 院判刑之前科紀錄，已數度犯施用毒品案件，並非初犯，仍 再犯施用毒品案件，顯見並未產生警惕作用，也無上開大法 官釋字所提及之特殊例外情節，是依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。
五、爰審酌被告施用毒品係屬自甘墮落之病態行為，戕害個人健 康，就他人之權益侵害仍屬有限，犯後坦承犯行等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。