臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾瀚陞
指定辯護人 許名宗律師（義務辯護）
被 告 鍾明均
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第30396 、30397 號），本院判決如下：
主 文
曾瀚陞犯如附表一編號1 所示之罪，處如附表一編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。
鍾明均犯如附表一編號2 、3 所示之罪，處如附表一編號2 、3「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑肆年肆月。
曾瀚陞被訴如附表一編號2 、3 部分無罪。
鍾明均被訴如附表一編號1 部分無罪。
犯罪事實
一、曾瀚陞、鍾明均2 人明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所管制第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國 106 年8 月間，加入姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男 子所操縱、指揮之販毒組織，及其所「指派之人」或其他成 員等3 人以上，以實施最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組 成具有持續性、牟利性之有結構性組織，共同基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由綽號「哥哥」提供愷他 命、廠牌iphone6 行動電話1 支（工作機）與車牌號碼000- 0000之自用小客車供代步，且上述工作機利用網路通訊軟體 微信（WeChat）帳號暱稱「老地方」內建「廣告助手」群發 「2 公斤3300、4 公斤6500」等暗示販賣愷他命廣告予不特 定人，有意購買愷他命之人，即會主動與帳號暱稱「老地方 」之工作機持用者聯繫，另曾瀚陞、鍾明均則分別輪值早、 晚班方式（早上10點至晚間10點係早班，反之則晚班，可調 班），持上開等物於各自值班期間內，即附表一所示時間、
地點販賣第三級毒品愷他命之行為【販毒者、購毒者、時間 、地點、毒品種類、數量及價格等，詳如附表一所載】，每 次販售可從中獲取新臺幣（下同）200 元。而曾瀚陞、鍾明 均於交接工作機與小客車下班時，撥打工作機內建通訊軟體 facetime和綽號「哥哥」聯繫後，將值班販毒所得扣除個人 獲利持往約定地點交予綽號「哥哥」或其「指派之人」，並 向之再取得愷他命，以前述方式於下次值班期間再販賣予不 特定人。嗣經臺中市政府警察局第二分局員警於執行勤務， 發現車牌號碼000-0000之自用小客車行跡可疑而實施跟監， 於同年10月24日22時30分許，在臺中市南屯區精明二街路段 ，察覺楊祥偉進入該車內疑似交易毒品，再持續進行跟監蒐 證，於臺中市太平區樹孝路段上，見鍾明均與曾瀚陞2 人交 班，企圖躲避警方查緝。為警循線於同年11月8 日晚間，在 臺中市北區文祥街與太平路前，車牌號碼000-0000之自用小 客車停放路旁，乃實施埋伏守候，而鍾明均亦駕駛車牌號碼 000-0000之自用小客車前來並停放上址附近，且曾瀚陞進入 鍾明均駕駛之前開用自小客車後座，遂於該日23時許，警方 上前實施盤查，經曾瀚陞、鍾明均同意搜索後，當場在2 人 隨身攜帶之皮包內分別扣得如附表二編號1-10所示之物，及 於同年月9 日凌晨0 時35分許，在臺中市○區○○街00號5 樓B 室之曾瀚陞租屋處內扣得附表二編號11-13 所示之物。二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分；
一、證據能力：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之
必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。本件卷附之衛生福利部草屯療養院107 年12月15日 草療鑑字第1061200112號鑑驗書、107 年12月20日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書、106 年12月13日草寮鑑字第000000 0000號鑑驗書等，係執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報 告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規 定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識 及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可 認上開鑑定書具有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告2 人表示 同意（院卷第37頁背面），且檢察官、被告2 人及辯護人於 審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌 該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力 。
㈢另卷附之手機翻拍、現場及蒐證照片乃依實體狀態所拍攝， 以及依法定程序查扣之扣案物，其證據目的及性質均非供述 證據，亦無傳聞法則規定之適用，復核無違法取證之情事， 且與被告2 人本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，即被告曾瀚陞就附表一編號1 、被告鍾明均 就附表一編號2-3 部分，業據被告2 人於警詢、偵訊及審理 時均坦承不諱，且經證人王芊文、楊祥偉證述在卷，復有偵 查報告、臺中市政府警察局第二分局自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、手機翻拍、現場及蒐 證照片等在卷可參（偵30396 卷第6-11頁、第53-58 頁、第 60-65 頁、第71-75 頁、第95-129頁、第189 頁、第196 頁 ；偵30397 卷第185 頁、第191 頁），及扣案如附表二所示 之物可資佐證。又扣案如附表二編號1 至3 、5 之物，經送 請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法檢驗，均檢出第 三級毒品等情（詳見附表二編號1 至3 、5 所載），亦有該 院107 年12月15日草療鑑字第1061200112號鑑驗書、107 年 12月20日草療鑑字第1061200113號鑑驗書、106 年12月13日 草寮鑑字第1061200105號鑑驗書附卷可按（偵30396 卷第19 7-202 頁；偵30397 卷第192 頁、第194 頁）。從而，被告 2 人分別販賣第三級毒品之自白應與事實相符，應堪採信。 ㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。本件販賣之利得，除非經被告詳 細供出所販賣之毒品之進價及售價外，實難查得其交易實情 ，依據被告2 人皆稱：無論包數，送1 趟貨就是抽成200 元 等語（院卷第36頁背面、第70頁背面）；佐以，其對於販賣 毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是被告2 人 主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。 ㈢綜上，被告2 人上揭販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確， 洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明
確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明 文。雖被告鍾明均之辯護人答辯以「哥哥」、「老地方」之 身分未明，難以查得彼此間約束力及懲處機制，非可認定係 3 人以上具結構性犯罪組織等詞（院卷第71頁背面）；惟查 ：被告2 人加入綽號「哥哥」之成年男子為首之販毒集團， 2 人擔任「小蜜蜂」將販賣所得交予「哥哥」或其指派之人 ，並向之取得下次販售毒品愷他命，業據被告2 人一致陳稱 確有「哥哥」及其「指派之人」（偵30396 卷第161 頁背面 、第169 頁），此外，組織內尚有其他「小蜜蜂」成員，亦 據被告曾瀚陞、證人楊祥偉陳述在卷（偵30396 卷第48頁、 第162 頁）。而該販毒集團所實施之販賣第三級毒品罪，就 毒品取得、廣告訊息發送、聯繫購毒者送貨等各環節，均由 多人分工處理，且被告2 人均係聽命「哥哥」之指示為之， 日夜輪班，即經由縝密計畫與分工及互相配合而完成之犯罪 ，暨集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施販毒 為手段以牟利之具有完善結構之組織，已如上述，自屬3 人 以上以犯最重本刑逾5 年以上有期徒刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織甚明。
㈡再按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同 年4 月21日起施行，該條例第2 條第1 項修正為：「本條例 所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐 嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項 修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組 織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以 達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯
數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是 以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人 財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應 僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像 競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避 免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參 與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地 （參照最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨）。 ㈢是核被告曾瀚陞就附表一編號1 、被告鍾明均就附表一編號 2 所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織、毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪；被告鍾明均就附表一編號3 所為，係毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告2 人各與「哥哥 」、「指派之人」及其他成員間有犯意聯絡及行為分擔，成 立共同正犯。渠等各持有第三級毒品部分（含愷他命及毒咖 啡包），尚無證據證明純質淨重超過20公克以上，自不成立 毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪，故持有第三級毒品部分，無為販賣第三級毒 品罪所吸收，併此敘明。又依上開意旨，被告2 人參與販毒 集團，而成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯 罪，且於參與時，上手「哥哥」即告以需輪值交付毒品予購 毒者，是此部分首次犯行與所為販賣第三級毒品罪成立想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制 條例第4 條第3 項共同販賣第三級毒品罪。公訴意旨認2 罪 應分論並罰（院卷第51頁、第71頁背面），尚有誤會。 ㈣被告鍾明均就附表一編號2-3 販賣第三級毒品犯行，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。
㈤被告鍾明均前因傷害案件，經本院以104 年度豐簡字第386 號判決處以有期徒刑2 月確定，於104 年9 月17日易科罰金 執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 按，其固係於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪；然按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」有關累 犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等立法理由，一律須加重最低本刑，…其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 （司法院大法官會議釋字第775 號解釋文可資參照）。觀諸 被告鍾明均所犯之前案，係用手掌毆打並持椅子丟擊被害人 ，本案則係擔任毒品「小蜜蜂」送貨販賣，二者犯罪之目的 、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被告鍾明均所犯， 如依刑法第47條第1 項之規定予以加重，其人身自由將遭受 過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則，爰依前揭釋字第775 號解釋文之意旨，不予加重其刑 ，附此敘明。
㈥被告2 人對於販賣第三級毒品之犯罪事實，於警、偵訊、本 院準備程序及審理中皆自白犯罪，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈦另被告2 人之辯護人雖就其所為上開販賣第三級毒品之犯行 部分請求依刑法第59條酌量減輕其刑等詞（院卷第71-72 頁 ）。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪 刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，已如前述。 而被告2 人遭查獲販賣愷他命之次數、數量及所得雖非甚鉅 ，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟渠等所犯販賣第三 級毒品罪，其法定刑為7 年以上有期徒刑，且被告2 人經依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，已難認有何過 重情事，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而其犯罪 之動機、態度、次數、價格等情狀，業經本院於科刑時所審 酌（詳下述），故本院認被告2 人所為販賣第三級毒品愷他 命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從 再適用刑法第59條規定之餘地，一併敘明。
㈧爰審酌被告2 人正值青壯之年，明知毒品具有成癮性，服用 後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心 健康，竟加入販毒集團以送貨販賣毒品牟利，並以通訊軟體 傳播販毒訊息，影響層面廣泛，致購買毒品者沈迷於毒癮而 無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者
為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，危害社會治安助長 毒品氾濫，嚴重影響社會安全，所為實值非難；惟念其2 人 犯後坦承犯行，態度尚佳，衡酌查獲販賣毒品之次數1 、2 次、對象僅1 人，各次販毒對價3,500 元至4,000 元間不等 ，送貨1 趟分得利益200 元，從中獲利非高，渠等擔任「小 蜜蜂」之角色情節非如上手高層，綜合各次犯罪目的、手段 、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活 狀況（參院卷第73頁之審理筆錄所載）等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，及就被告鍾明均部分定其應執行刑，以 資懲儆。至法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑 或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性 之原則予以適用。組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分 之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣 告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為 限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競 合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與 犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之 規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號 、96年度台上字第6297號判決意旨參照）。查：被告2 人雖 犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪， 業如前述，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯共犯販 賣第三級毒品罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以 共犯販賣第三級毒品罪，是本院既未宣告組織犯罪防制條例 之罪名，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不得適用組織犯罪 防制條例第3 條第3 項之規定諭知強制工作，併予敘明。四、沒收部分：
㈠關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形 而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；而販賣 毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範 疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收之。查： ①被告曾瀚陞就附表一編號1、被告鍾明均就附表一編號2-3 販賣第三級毒品之犯行，已分別收取如附表一所示購毒款項 ，且各次分得200 元，以上雖均未扣案，然係其犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之罪所得財物，不問其中成本若干， 利潤多少，亦均應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定在 各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。②扣案如附表二編號6 所示廠牌iphone 6 行動電話1 支，係被告2 人所使用、供聯繫附表一交易毒 品所用之物，自仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第
19條第1 項規定諭知沒收。
㈡又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收 規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338 號、 100 年度台上字第882 號判決意旨參照）。扣案如附表二編 號1 之愷他命11包，經送請鑑定結果均檢出三級毒品成分， 詳如前述，乃被告曾瀚陞之販毒所餘毒品（院卷第36頁背面 ），爰依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收；而外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾 染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣 告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為 沒收之諭知。
㈢扣案如附表二編號2-5 、7 、8 、10至13等物，業據被告2 人供稱毒咖啡包係個人施用第三級毒品所用，夾鏈袋供施用 分裝，磅秤已壞掉，現金為自己零花，鋁箔包裝袋與行動電 話與本案無關（院卷第36頁背面至第37頁、第68頁），俱與 本件販毒無涉，復查無積極事證認係供本案犯罪所用、所得 或相關之物，均非違禁物，爰不予諭知沒收。
㈣另毒品危害防制條例第19條第2 項規定：「犯第4 條之罪所 使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收， 必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4 條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，始應予宣告沒收。又販賣毒品者所販賣之毒 品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106 年度 台上字第1602號判決意旨參照）。扣案如附表二編號9 之AL W-0316車鑰匙既為啟動自用小客車所用，縱被告2 人駕駛前 往送貨販毒，然交易之愷他命重量尚微，可隨身攜帶，則該 自用小客車僅作為代步之工具，況該車非被告2 人所有，亦 不認識車主（院卷第62頁之公路監理電子閘門─車主陳慧瑜 、第68頁背面），故無庸諭知沒收，末此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告2 人基於意圖營利而販賣第三級毒品之 犯意，被告曾瀚陞於附表一編號2-3 、被告鍾明均於附表一 編號1 所示時間、地點，為販賣第三級毒品愷他命之行為。 因認被告2 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪嫌（參院卷第36頁、第65頁背面）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條
第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76 年臺上字第4986號判例可供參照）。又檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦 有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。三、公訴意旨認被告曾瀚陞就附表一編號2-3 、被告鍾明均就附 表一編號1 所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪嫌，無非係以被告2 人供述加入綽號「哥哥」 為首之販毒集團，其2 人交替輪流日、夜班1 組「小蜜蜂」 送貨等詞資為論據。惟被告鍾明均之辯護人則以：被告2 人 是各自於輪班時間內送貨予各自購毒者，未共享利潤、帳目 亦分開，且就對方送貨販毒交易之對象、數量或金額等內容 並不知悉置辯（院卷第72頁）。經查：
㈠證人楊祥偉於警、偵訊均證稱：伊約1 年前從微信暱稱「老 地方」得知有販賣第三級毒品，之前都是別人送貨來給伊， 後來106 年10月17日、11月7 日是被告鍾明均來送貨，整個 交易過程都是伊與被告鍾明均交談，愷他命是由被告鍾明均 自方向盤夾層拿出來交付，伊也是把現金拿給被告鍾明均， 另外10月24日則是被告曾瀚陞1 人駕車前來交易，伊先進入 車內把現金4,000 元給被告曾瀚陞，他再拿1 包愷他命給伊 等語（偵30396 卷第47-48 頁、第180 頁）。故由上可知， 證人即藥腳楊祥偉每次分別和被告曾瀚陞或鍾明均其中1 人
交易毒品，並不會有被告2 人同時送貨交易之狀況。 ㈡又被告曾瀚陞、鍾明均於警、偵訊時供稱：上手「哥哥」會 提供愷他命、工作機及車號000-0000自用小客車代步，2 人 輪流值班，再約定交接時間及地點，交接工作機與小客車， 毒品不夠時要聯絡「哥哥」在哪裡去向他拿，或是「哥哥」 每2 、3 天固定聯絡並指示地點叫別人帶毒品過來；10月24 日是被告曾瀚陞前去和楊祥偉交易，10月17日與11月7 日是 被告鍾明均前去和楊祥偉交易，不管跑1 趟賣多少錢就是抽 200 元，下班後如果身上有販賣所得會直接把錢交回給「哥 哥」等語（偵30396 卷第17頁、第26頁、第161 頁、第169 頁）；於審理時亦供承：誰的班就誰處理，不會2 人一起出 去送，販賣所得扣除每趟送貨200 元自己收起來，剩下的錢 是各自交給上手「哥哥」，除非沒有找到上手才會給下一班 去處理，交接時並不會陳報自己販賣的情形等語（院卷第70 頁）。可見被告2 人原則上各自獨立運作，僅日、夜班輪值 主要交接工作機與小客車，至於毒品愷他命來源係由上手「 哥哥」、「指派之人」提供暨收取販賣所得款項，顯然販毒 核心之「毒品」與「價款」均係由上手控制掌握及彙算，則 被告2 人固與上手「哥哥」及其「指派之人」有犯意聯絡及 行為分擔，然而被告2 人間對於彼此值班期間內交易時地、 對象、數量或金額均不知悉的情況下，尚難逕以毒品危害防 制條例第4 條第3 項之法定刑7 年以上有期徒刑之重罪刑責 相繩。
四、從而，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信被告曾瀚陞有附表一編號2-3 、被告鍾明均有附表一編號1 之販賣第三級毒品之犯行，致 使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則 ，即不得遽為不利被告2 人之認定。此外，本院遍查卷內並 無其他積極證據足認渠等有公訴人所指之上述犯行，揆諸首 揭說明，應就此部分為被告2 人販賣第三級毒品部分為無罪 之諭知，以示慎審。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成偵查起訴，由檢察官朱介斌到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 江宗祐
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附表一：
┌──┬───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┐
│編號│販毒者│購毒者│時 間│地 點│毒品種類│交易價格│ 過程或聯絡方式 │
│ │ │ │ │ │/ 數量 │(新臺幣)│ │
├──┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼────────┤
│1 │曾瀚陞│楊祥偉│106 年10│臺中市南屯區│愷他命/ │4,000元 │楊祥偉於該日先以│
│ │ │ │月24日22│精明二街之「│1 包 │ │持用行動電話通訊│
│ │ │ │時30分許│健身工廠」門│ │ │軟體微信，與曾瀚│
│ │ │ │ │口 │ │ │陞持用工作機微信│
│ │ │ │ │ │ │ │帳號「老地方」聯│
│ │ │ │ │ │ │ │繫約定後，楊祥偉│
│ │ │ │ │ │ │ │自行到場，曾瀚陞│
│ │ │ │ │ │ │ │則獨自駕駛車牌號│
│ │ │ │ │ │ │ │碼ALW-0316之自用│
│ │ │ │ │ │ │ │小客車前去，由楊│
│ │ │ │ │ │ │ │祥偉進入該車內，│
│ │ │ │ │ │ │ │雙方完成如左之交│
│ │ │ │ │ │ │ │易。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、毒品危害防制條例第4 條第3 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：曾瀚陞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表二編號│
│ │ 1 、6 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部或│
│ │ 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│2 │鍾明均│楊祥偉│106 年10│臺中市西屯區│愷他命/ │4,000元 │楊祥偉於該日先以│
│ │ │ │月17日22│臺灣大道3 段│1 包 │ │持用行動電話通訊│
│ │ │ │時許 │681 號之楊祥│ │ │軟體微信，與鍾明│
│ │ │ │ │偉居所樓下附│ │ │均持用工作機微信│
│ │ │ │ │近 │ │ │帳號「老地方」聯│
│ │ │ │ │ │ │ │繫約定後，楊祥偉│
│ │ │ │ │ │ │ │自行到場，鍾明均│
│ │ │ │ │ │ │ │（原起訴書誤載為│
│ │ │ │ │ │ │ │曾瀚陞，業經公訴│
│ │ │ │ │ │ │ │檢察官當庭更正，│
│ │ │ │ │ │ │ │參院卷第66頁）則│
│ │ │ │ │ │ │ │獨自駕駛車牌號碼│
│ │ │ │ │ │ │ │ALW-0316之自用小│
│ │ │ │ │ │ │ │客車前去，由楊祥│
│ │ │ │ │ │ │ │偉進入該車內，雙│
│ │ │ │ │ │ │ │方完成如左之交易│
│ │ │ │ │ │ │ │。 │
│ ├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤
│ │所犯法條：組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、毒品危害防制條例第4 條第3 項 │
│ ├──────────────────────────────────────┤
│ │罪名及宣告刑：鍾明均共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表二編號│
│ │ 6 所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部或一部│
│ │ 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤
│3 │鍾明均│楊祥偉│106 年11│同上 │愷他命/ │3,500元 │楊祥偉於該日先以│
│ │ │ │月7 日15│ │1 包 │ │持用行動電話通訊│
│ │ │ │時許 │ │ │ │軟體微信，與鍾明│