臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2704號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 曾有翔
選任辯護人 賴威平律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第24588 號、第25566 號），本院判決如下：
主 文
曾有翔販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案插用門號○○○○○○○○○○號SIM 卡之廠牌不詳行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。 犯罪事實
一、曾有翔（綽號「濟中」）知悉甲基安非他命係毒品危害防制 條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列 行為：
㈠曾有翔於民國107 年2 月23日凌晨3 時41分許，以市內電話 000-000000號電話與張正墉持用門號0000000000號行動電話 聯繫交易甲基安非他命事宜後，張正墉即前往曾有翔位於苗 栗縣○○鄉○○村○○路00○0 號住處與之見面，而張正墉 雖與曾有翔議定以新臺幣（下同）7000元價格購買重量8 分 之1 兩之甲基安非他命，惟因曾有翔彼時持有之甲基安非他 命數量不足，遂僅先交付1 包重量不詳之甲基安非他命予張 正墉，並向張正墉收取3000元之價金；嗣於同日14時27分許 ，曾有翔以前開市內電話與張正墉持用前揭行動電話聯繫後 續事宜後，曾有翔遂前往張正墉位於臺中市○○區○○路00 巷0 弄00號之住處，並接續前揭販賣第二級毒品以營利之犯 意，將其餘重量不詳之甲基安非他命1 包交予張正墉，並向 張正墉收取剩餘之價金4000元。
㈡曾有翔於107 年6 月29日22時30分許，以門號0000000000號 行動電話與余秋蘭持用門號0000000000號行動電話聯繫交易 甲基安非他命事宜後，余秋蘭遂於同日23時許前往曾有翔上 開住處與曾有翔見面，曾有翔則交付1 包甲基安非他命予余 秋蘭，並向余秋蘭收取2000元之價金。嗣經臺灣臺中地方檢
察署檢察官指揮司法警察實施通訊監察，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義 ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規 定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認 定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參 照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之 供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節 重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或 難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通 訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以
書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第11 條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附 相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果， 或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險 情形，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有 明文。查下列經本院所引用有關被告所持用電話之監聽錄音 ，就犯罪事實一㈠部分，原係經本院以107 年聲監字第311 號、107 年度聲監續字第586 號等核准對證人張正墉持用之 門號0000000000號行動電話執行通訊監察所得，此部分就被 告而言，固屬原通訊監察案件外之其他案件，然檢察官業依 通訊保障及監察法第18條之1 規定陳報本院，並經本院審查 認可在案，有本院通訊監察書及電話附表、臺中市政府警察 局大甲分局107 年4 月30日中市警甲分偵字第1070011379號 函暨檢附員警偵查報告書、臺灣臺中地方檢察署107 年5 月 2 日中檢宏有107 他781 字第1079027642號函及本院107 年 5 月8 日中院麟刑書107 聲監可字第130 號函在卷可憑（本 院卷第22頁至第23頁、他字卷第44頁至第47頁），是此部分 乃係依法所為之監聽；另犯罪事實一㈡部分，則係經本院以 107 年度聲監字第1054號核准對被告持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察在案，此有本院通訊監察書及電話 附表等件在卷可佐（本院卷第24頁至第25頁），亦係依法所 為之監聽。本院審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、 對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害 等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分 電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄 音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文 書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟， 始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項 所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據 能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法 ，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證 物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查， 以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而 監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作， 然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自 屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第 4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證 程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之
監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞 辯論終結前均無異議，從而，上開通訊監察譯文依法均得作 為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人張正墉、余 秋蘭於警詢、偵訊時之證述內容相符（張正墉部分見他字卷 第11頁至第17頁反面、第22頁至第24頁、第39頁至第42頁反 面；余秋蘭部分見他字卷第61頁至第62頁、第77頁至第79頁 ），復有本院107 年聲監字第311 號、107 年度聲監字第10 54號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文在卷可稽（本院 卷第22頁至第25頁），足認被告之自白應與事實相符，而堪 以採信。
㈡又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖 ，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事毒品買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者 ，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。以本案而論， 被告於本院審理時明確供承：我賣甲基安非他命給張正墉、 余秋蘭，是從中賺取一些供自己施用等語（本院卷第53頁反 面），益徵被告確係從上開犯行中獲利，被告意圖營利而販 賣甲基安非他命之犯意，應均堪以認定。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，均應予 依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所定之第二級毒 品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二 級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另
論罪。被告就犯罪事實一㈠所示犯行，係基於販賣價值7000 元之甲基安非他命同一犯意所為，2 次行為間之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開， 刑法評價上，宜認包括上一行為，為接續犯，為實質上一罪 。
㈡被告前揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告在偵查及審 判中就前揭犯行，均自白其犯罪，有被告警詢筆錄、偵訊筆 錄及本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑（他字卷第54頁 至第55頁、第71頁至第72頁，本院卷第32頁、第53頁至第53 頁反面），自應依同條例第17條第2 項規定，就被告所犯各 罪均減輕其刑。
⒉至被告雖於警詢、偵訊時陳明其毒品來源係魏文彬之男子， 惟檢察官及承辦員警並未因而查獲任何正犯或共犯，有臺灣 臺中地方檢察署107 年11月30日中檢宏有107 偵24588 字第 1079111670號函、臺中市政府警察局大甲分局107 年12月13 日中市警甲分偵字第1070030533號函檢附之員警職務報告各 1 份附卷可憑（本院卷第35頁至第38頁），是以本案即無從 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。 ⒊至辯護人雖就被告上開販賣第二級毒品之犯行，均請求依刑 法第59條之規定再予酌量減輕其刑。惟按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別 有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以 最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被 告3 人所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，對社 會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安， 實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告具有高 職畢業之學歷，為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格 查緝持有、施用、販賣毒品等行為，本有所認知，竟仍執意 販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已對社會秩序危害 甚深；又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7 年以上有期 徒刑，惟被告因合於同條例第17條第2 項於偵查及審判中均 自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2 項、第66條前
段規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3 年6 月以上有期徒 刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科 以最低度刑猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地，併予指明。
㈣爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於 人體健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，足 以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且 危害社會安全，行為殊不可取，惟其到案後坦承全部犯行， 態度良好，再考量其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、 數量、金額、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量 處主文所示之刑。
㈤又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束； 法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外 部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守 法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當 ，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51 條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期， 但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限 制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年 最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑 法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要 屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其 立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理， 並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑 期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡 、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科 之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界 限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號 判決意旨參照）。從而，法院於定應執行刑時，自應本於前 揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之 應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除 之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」 。本案經本院綜合考量被告自87年起長達20年間之時間未曾
因案判處罪刑之素行、本案販賣毒品之犯罪期間、犯罪次數 、犯罪後所生危害、販賣毒品所得金額，暨考量刑罰之邊際 效益等一切情狀，定如主文所示應執行之刑，以達罰當其罪 及符合比例原則目的。
四、沒收部分：
㈠犯罪所得部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再按毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所 得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之 對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收， 貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度 臺上字第2419號判決意旨可資參照）。
⒉被告就前揭販賣第二級毒品之犯行均已向購毒者收取全額之 價金，業如前述，雖均未扣案，然係其犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之罪所得之財物，不問其中成本若干，利潤多 少，俱應分別依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈡供犯罪所用之物：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且 將原條例第19條第1 項後段「如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」之規定刪除，依毒品危害防制 條例第19條之立法意旨所示：刑法沒收章已無抵償之規定， 而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務 對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一 部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，則供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，並應適 用刑法沒收章第38條第3 項之規定，其沒收於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
⒉查被告係以插用門號0000000000號SIM 卡之廠牌不詳行動電 話與余秋蘭聯繫販賣毒品之事宜，此據被告供承明確，則未 扣案插用0000000000號SIM 卡之廠牌不詳行動電話1 支（含 該門號SIM 卡1 張）自屬被告遂行上開販賣第二級毒品犯行 所用之物，且本院酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第 2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維
持受宣告人生活條件之必要」情形，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定及刑法第38條第4 項規定予宣告沒收，且 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 被告於本院審理時雖表示：插用門號0000000000號的行動電 話被另案在苗栗的案件查扣云云（本院卷第53頁反面），然 經本院核閱被告所稱臺灣苗栗地方檢察署107 年偵字第4077 號、第4882號販賣毒品案件起訴書，並未敘及承辦員警曾查 扣任何行動電話，依目前卷證尚無從認定前揭行動電話（含 SIM卡）業已另案扣押，附此敘明。
⒊至000-000000號室內電話機，雖係供被告用以和張正墉聯繫 販賣毒品所用之物，然被告供稱該室內電話為其父母申設裝 置，且本院審酌該電話係裝置於被告家中，供其及其家人日 常生活使用，並非專供被告犯罪之用，核與被告持用以販毒 之上開行動電話係其個人使用之情形不同，且該室內電話機 價值不高，並具替代性，予以沒收對犯罪之預防也難謂有何 重大實益，而不具刑法之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項規定，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 田雅心
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 王嘉麒
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。