臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2355號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭智哲
義務辯護人 韓銘峰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第20990 號），本院判決如下：
主 文
蕭智哲共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、蕭智哲明知愷他命（ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，硝西泮（Nitrazepam）係屬同條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，竟與真實姓 名不詳、綽號「喬森」之成年男子基於販賣愷他命、硝甲西 泮、硝西泮以牟利之犯意聯絡，由「喬森」以微信通訊軟體 ，使用帳號「夢幻屋營業中」（ID :super000000 ）加入聊 天群組「中部聊天室」、「優質飯局美女聊天室」，並在其 個人訊息上刊登「吃品牌吃安心地找我就對了、多種類任君 挑選、再次申明我們絕對是獨家跟外面不一樣、找過就知道 」等隱喻販賣愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之毒咖啡 包之內容，伺機尋找買主。適臺中市政府警察局第四分局警 員於民國107 年6 月間以微信帳號「小荳」登入上開聊天室 執行網路巡邏時，使用帳號「夢幻屋營業中」之「喬森」主 動將「小荳」加為好友，並陸續傳送「公仔1 隻700 、R8奧 迪模型700 （買5 送1 ）、另售梅子粉1 包700 、2 房2400 、4 房4600、8 房9000」、「進口妞①1300、②2500、③48 00、飲品、獨家正港海豚鴛鴦、獨家大黃蜂登場、限量紫色 回歸、限量牛逼粉色、星巴克、紅梅C 小姐、童叟無欺、品 質極嚴、不正不銷」等販賣上開毒品之訊息，警方遂於107 年7 月18日11時21分至晚間8 時15分許，以帳號「小荳」佯 裝欲向「喬森」購買愷他命2 克及上開毒咖啡包2 包、價金 為新臺幣（下同）4,100 元，並約定於該日8 時15分後約30 至40分鐘在臺中市○○區○○○○路000 號樂活行館777 號 房交易，「喬森」即於同日某時許，以「kissyouggx@gmail .com」帳號，用視訊通話軟體Facetime與蕭智哲持用如附表 編號3 所示之行動電話聯繫，指示蕭智哲前往交易，蕭智哲 即持前於107 年7 月16或17日、「喬森」在臺中市大雅區所
交付如附表編號1 、2 所示之愷他命及毒咖啡包，駕駛由不 知情之友人呂家豪所承租之車號000-0000號自用小客車前往 樂活行館777 號房。迄於107 年7 月18日晚間9 時42分許， 蕭智哲抵達樂活行館777 號房車庫內，拿出如附表編號1 、 2 所示之毒品向佯裝購毒者之警方交易並收取4,100 元之際 ，警方即表明身分、當場逮捕蕭智哲，並扣得如附表所示之 物，蕭智哲因而販賣第三級、第四級毒品未遂。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件判決認定犯罪事實所 引用之被告蕭智哲以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告 、辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證 據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適 用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有 證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及審理時均坦承不諱，並 有警員職務報告、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、警方與被告聯絡毒品交易之對話譯文各 1 份、微信帳號資料及通訊內容擷圖共14張、現場、扣案物 及被告持用手機螢幕翻拍照片共18張、車籍詳細資料報表、 衛生福利部草屯療養院107 年8 月6 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書各1 份附卷可稽（以上見偵卷第13頁至第17頁、 第34頁至第49頁、第53頁、第78頁），及附表所示之物扣案 可證。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者
誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決 議、100 年度台上字第4498號判決、103 年度台上字第869 號判決參照）。本件係因同案共犯「喬森」先在微信帳號「 夢幻屋營業中」之個人訊息上張貼出售毒品之訊息，並主動 將警方之帳號「小荳」加入好友後，陸續傳送前開販售毒品 之訊息，俟警方即佯裝為欲向「喬森」購買毒品之買家，「 喬森」應允後並約定交易地點、時間，俱如前述，雖因被告 於交易毒品之際，為警查獲，然尚非警方施以不法引誘，被 告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕， 對於被告仍係出於販賣毒品之本意，而至約定地點進行交易 ，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察 ，本件警方偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告 主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為， 縱因未能實際出售毒品，惟依前開說明，被告仍應成立販賣 第三、四級毒品未遂罪。
㈢再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第三、四級毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三、四級毒品任 意交付他人而冒遭查獲之風險。則被告販賣第三、四級毒品 確有營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。 本件事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按愷他命、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所定之第三級毒品，硝西泮係則係同條例第2 條第2 項 第4 款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販
賣第三級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣 第四級毒品未遂罪。被告與「喬森」就上開犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告以一個販賣行為，同時為販賣第三級毒品未遂及販賣第 四級毒品未遂之犯行，係一行為觸犯2 罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷 。
㈢被告著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因警方並無購毒 之真意，於交易之際即為警方當場逮捕，業如前述，其犯罪 即屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減 ；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻 違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所 稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白而言（最高法院98年台上字第6928號、99年度台上 字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735 號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對 於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之 公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法 律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或 辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過 去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二 事（最高法院102 年度3626號判決意旨參照）。被告於偵查 中及審理時就本案共同販賣第三、四級毒品未遂犯行均坦承 不諱，是就其所為販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。 ㈤被告雖曾供出交付其本案供販賣如附表編號1 、2 所示之毒 品來源，然經本院向臺灣臺中地方檢察署函詢結果，覆以： 被告提及渠等姓名及使用之交通工具，無提供渠等使用之手 機號碼或相關通訊軟體聯絡資料，尚無法據以發動偵查等語 ，有該署107 年11月20日中檢宏有107 偵20990 字第107910 7073號函在卷可稽（見本院卷第51頁），堪認本案並未因被 告之供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條
第1 項「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之 減輕或免除其刑之適用。
㈥而量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決 意旨參照）。本院考量第三、四級毒品對社會秩序及國民健 康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒 品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三、四級毒品 犯行，且毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪 之最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，被告犯行經依刑法第 25條第2 項減輕其刑、依毒品危害防制條例第17條第2 項遞 減輕其刑後，其法定最低刑度僅為1 年9 月，實難認有何客 觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑 期猶嫌過重之情形存在，是辯護人請求再依刑法第59條之規 定酌減其刑，於法未合，併予敘明。
㈦爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健 康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖 營利，竟與他人共謀販毒，負責擔任運送交易毒品，助長毒 品之流通與氾濫，惟犯後坦承犯行，態度尚可，又無證據可 證明其為本件之主謀，暨其販賣之毒品數量及金額均不高、 被告自陳為高職肄業之教育程度、目前在家幫忙照顧親友子 女之生活狀況（見本院卷第74頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈧沒收部分：
⑴扣案如附表編1 、2 所示之物，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所定之第三、四級毒品，且係違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1 項之規定 諭知沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參 照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分 ，亦應依同條項前段之規定，併予沒收，至因送鑑用磬之部 分愷他命及硝甲西泮、硝西泮既已不存在，自毋庸為沒收之 宣告。
⑵按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。扣案如附表編號3 所示之行動電話，為供「喬森」聯絡
指示被告進行毒品交易事宜所用，為被告犯本案所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收。
⑶另毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第 2 項後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防 制條例時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項） 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解 ，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本 項不需再予修正。」，足見依本項規定沒收之交通工具，專 供犯第4 條之罪所使用者為限。且其既未規定不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收 。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不 問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收， 及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額（最高法院107 年度 台上字第2697號判決意旨參照）。被告所駕駛前往本案交易 地點之車號000-0000號自用小客車，被告供稱係其友人呂家 豪所承租等語（見偵卷第65頁反面、本院卷第33頁反面）， 且依該車之車籍資料車主為「陳昆良」（見偵卷第53頁之車 輛詳細資料報表），檢察官亦未提出積極證據證明該車為被 告或同案共犯「喬森」所有，自不得依毒品危害防制條例第 19 條 第2 項之規定宣告沒收。
⑷又被告為警查獲時，雖同時扣得現金2,800 元（見偵卷第15 頁至第17頁之臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表），然被告供稱該2,800 元係其自己所有，並 非「喬森」給付之報酬等語（見本院卷第72頁至第73頁）， 此外並無證據足認此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不 予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 高增泓
法 官 孫藝娜
法 官 廖慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附表：
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│編號│名稱及數量（或金額） │
├──┼────────────────────────┤
│1 │第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.5933公克） │
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│2 │含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之咖啡包│
│ │2 包（合計總毛重11.62 公克） │
├──┼────────────────────────┤
│3 │iPHONE行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）1支 │
└──┴────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。