臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第26號
原 告 黃陳鵠
黃珠筆 新北市○○區○○路0000號5樓
兼上列二人
訴訟代理人 黃永銘
被 告 鄭核驛（原名鄭守秦）
開裕營造有限公司
法定代理人 鄭守容
共 同
訴訟代理人 黃勇雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣花蓮地方法院移送前來
（106 年度訴字第344 號），本院於民國108 年3 月5 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。七、不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 、4 、7 款定有明文。所稱之「請求之基礎事實同一」者 ，係指變更、追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上 之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 於變更、追加之訴加以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，統一解決紛爭，以符訴訟經濟。原 告黃永銘起訴主張鄭核驛對其債權不存在，不得對黃陳鵠所 有之不動產為拍賣，黃陳鵠追加起訴主張被告鄭核驛聲請強 制執行之執行標的為黃陳鵠所有，因所擔保之債務不存在， 請求撤銷強制執行程序，因系爭強制執行程序終結，而有情 事變更，並為訴之變更，黃永銘原請求所主張之事實及證據 資料，於追加、變更之訴審理中亦均得加以利用，依前開說 明，應屬請求之基礎事實同一，而為不待他造同意之合法追
加事由，故原告黃陳鵠所為訴之變更追加，應予准許，合先 敘明。至黃珠筆之追加，因嗣後撤回，故無庸贅述，附此敘 明。
二、原告主張：原告黃永銘與黃珠筆為兄弟，黃珠筆為訴外人鋅 昕工程有限公司負責人、黃永銘與黃珠筆共同經營鋅昕公司 ，黃永銘負責公司營運及對外代理鋅昕公司，黃珠筆負責工 地工班的處理，原告黃陳鵠為黃永銘、黃珠筆之母。訴外人 鄭守容即被告開裕營造有限公司（下稱開裕公司）負責人與 被告鄭核驛為兄弟，鄭核驛與鄭守容共同經營開裕公司。鋅 昕公司承攬開裕營造有限公司（下稱開裕公司）之臺南鹽水 BOT 第一期A 標污水管網工程（下稱系爭工程），因系爭工 程無預付款、期間需先購置材料及支付員工薪資，致資金周 轉困難，乃於104 年12月23日以尚有工程款未領及保留款之 名義為擔保，與鄭核驛商談向開裕公司借款新臺幣（下同） 7,490,000 元後，由開裕公司於104 年12月25日匯款3,890, 000 元至鋅昕公司設於京城商業銀行帳號000000000000號帳 戶後，黃永銘即應鄭核驛要求於105 年1 月27日邀同黃珠筆 擔任連帶保證人，共同簽發票面金額3,890,000 元、3,600, 000 元本票各乙紙予鄭核驛（下合稱系爭本票）作為擔保， 惟開裕公司事後未履行承諾將餘款3,600,000 元匯款予鋅昕 公司。經黃永銘多次請求開裕公司匯款，鄭核驛復以系爭本 票擔保效力不足為由，要求黃永銘再以黃陳鵠所有坐落高雄 市○○區○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）設定抵押 權作為擔保，始願意支付上開借款3,600,000 元，並向黃永 銘表示設定登記完畢後同時返還系爭本票等語，黃陳鵠乃於 106 年3 月2 日以系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權） 予鄭核驛，惟因開裕公司遲未給付餘款3,600,000 元，致鋅 昕公司所簽發之支票因銀行甲存存款不足而無法兌現，詎鄭 核驛竟以鋅昕公司跳票為由拒絕給付前揭借款餘額及返還系 爭本票，並凍結所有工程款之支付，黃永銘於105 年3 月7 日辦理工程請款時，開裕公司復以鋅昕公司跳票及無力還款 為由，片面要求終止合約並辦理結算，斯時當期工程結算金 額為398,451 元、104 年7 月至11月水車清洗費用330,750 元、104 年7 月至11月運土車載運費用326,551 元、材料重 複扣款307,531 元及保留款2,568,680 元，共3,931,963 元 ，鋅昕公司要求開裕公司給付保留款，亦遭開裕公司以尚未 經業主驗收、鋅昕公司需負已施作部分之保固責任為由拒絕 ，並表示俟業主驗收完成後，始同意返還質押系爭土地之相 關申辦文件及系爭本票。茲因系爭工程尚未驗收，鄭核驛違 背當初口頭所協議事宜，竟聲請拍賣系爭土地，經本院106
年度司拍字第220 號民事裁定准許在案，並以107 年度司執 字第17097 號拍賣抵押物執行事件強制執行完畢（下稱系爭 執行事件）。惟鄭核驛於該案聲請狀所述有關黃永銘105 年 1 月1 日之借款金額、105 年5 月31日還款日期等語，均非 事實，且鋅昕公司向鄭核驛所借貸之款項，已由開裕公司自 系爭工程應給付開裕公司之工程款中扣除，是鋅昕公司已未 積欠開裕公司借貸款項，系爭抵押權所擔保之債權已不存在 。然系爭執行事件已執行完畢，黃永銘、黃珠筆、鋅昕公司 均未積欠鄭核驛款項，鄭核驛自應將拍賣所得價金返還予黃 陳鵠等語。聲明：㈠鄭核驛應將拍賣所得價金508 萬元返還 予黃陳鵠。
三、被告2 人則均以：黃永銘與黃珠筆前於104 年12月25日向鄭 核驛借貸3,890,000 元，鄭核驛乃委請開裕公司以公司銀行 帳戶轉帳3,890,000 元予鋅昕公司設於京城商業銀行帳號00 0000000000號帳戶，黃永銘、黃珠筆復於105 年1 月27日向 鄭核驛借貸3,600,000 元，鄭核驛乃於翌日交付開裕公司簽 發之支票2紙（合作金庫PP0000000號、PP0000000號，到期 日分別為105年4月5日、4月25日）予黃永銘與黃珠筆簽收， 上開支票並經黃永銘、黃珠筆提示兌現在案，黃永銘、黃珠 筆確有向鄭核驛借款7,490,000元，而與開裕公司無涉，開 裕公司亦無扣取黃永銘工程款之情事。又黃永銘與黃珠筆於 105年1月27日向鄭核驛借款時，並以黃陳鵠所有系爭土地設 定系爭抵押權，以作為借款7,490,000元之擔保，黃陳鵠並 親自簽立切結書予鄭核驛收執，因黃永銘與黃珠筆未於約定 清償日償還借貸款項，迭經催討，亦置之不理，鄭核驛乃依 法向本院聲請執行系爭土地，又系爭本票正本皆為鄭核驛持 有中，黃永銘既尚未清償積欠債務，自無權請求返還。又原 告所提出「鋅昕BOT A請款明細表」所載內容與事實不符， 且亦不足以證明本件黃永銘已清償向鄭核驛之借款，又鋅昕 公司尚無權向開裕公司請領工程保留款等語置辯。聲明：原 告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠原告黃永銘與黃珠筆為兄弟，黃珠筆為訴外人鋅昕工程有限 公司負責人。訴外人鄭守容即被告開裕營造有限公司（下稱 開裕公司）負責人與被告鄭核驛為兄弟。
㈡鋅昕公司承攬開裕公司之臺南鹽水BOT 第一期A 標污水管網 工程（系爭工程）用戶接管明挖工程（合約書，本院卷54至 65頁）。
㈢開裕公司於104 年12月25日匯款3,890,000 元至鋅昕公司設 於京城商業銀行帳號000000000000號帳戶（交易明細，花院
卷第7 頁）。
㈣黃永銘與黃珠筆於105 年1 月27日共同簽發票號359614、35 9615，票面金額3,890,000 元、3,600,000 元本票各乙紙予 鄭核驛收執（審訴卷第36頁）。
㈤開裕公司簽發支票2 張（號碼PP0000000 、PP0000000 號， 票面金額各180 萬元，到期日105 年4 月5 日、105 年4 月 25日），均已兌現。105 年1 月28日簽收回條：鋅昕公司台 照，收訖簽章欄黃永銘、黃珠筆簽名（審訴卷第34頁）。 ㈥黃陳鵠於106 年3 月2 日以其所有坐落高雄市○○區○○○ 段000 地號土地（系爭土地）設定擔保7,490,000 元之普通 抵押權（系爭抵押權）予鄭核驛。擔保債權種類及範圍記載 ：擔保債務人對抵押權人於105 年1 月1 日所立之金錢借貸 契約所發生之債務。債務人及債務額比例：黃陳鵠，債務額 比例全部。設定義務人：黃陳鵠（土地登記謄本，花院卷第 14至15頁）。105 年3 月2 日借款提供設定切結書（審訴卷 第35頁）：立切結書人黃陳鵠，切結本人所有系爭土地願意 提供擔保黃永銘、黃珠筆（債務人、連帶債務人）設定抵押 權予債權人。設定金額749 萬元。本切結書係本人同意訂立 無訛，設定名稱為義務人兼債務人（設定契約書，審訴卷第 45至46頁、本院卷第12至18頁）。
㈦鄭核驛向本院聲請拍賣抵押物，經本院以106 年度司拍字第 220號裁定准予拍賣系爭抵押物。
㈧鄭核驛執本院106 年度司拍字第220 號裁定為執行名義，聲 請本院以107 年度司執字第17097 號拍賣抵押物執行事件， 業於107 年8 月7 日由鄭核驛以5,080,000 元承受，以債權 抵繳價金，並於107年10月5日核發權利移轉證書。 ㈨簽收回條（本院卷第49、52、53頁）形式真正不爭執。五、本件之爭點：原告黃陳鵠主張系爭抵押權所擔保之債權，38 9 萬元部分因清償而消滅，360 萬元部分因未收受借款而不 存在有無理由？鄭核驛應給付黃陳鵠5,080,000 元有無理由 ？
六、得心證之理由
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付 而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應 由主張已為交付之貸與人負舉證責任。又消費借貸之貸與人 就其所主張借貸關係發生原因之事實，固有舉證之責任；若
借用人主張借款債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則 此清償、抵銷或其他原因之事實，應由借用人負舉證之責任 （最高法院28年度上字第1920判例意旨參照）。而抵押權為 擔保物權，具有從屬性，從屬所擔保之債權存在。 ㈡原告主張上開389 萬元業已經開裕公司於對鋅昕公司之工程 款中把向鄭核驛借款的389 萬元扣走而清償等語，為被告所 否認。經查：
⑴開裕公司於104 年12月25日匯款3,890,000 元至鋅昕公司設 於京城商業銀行帳號000000000000號帳戶，嗣黃永銘與黃珠 筆於105 年1 月27日共同簽發票號359614、359615，票面金 額3,890,000 元、3,600,000 元本票各乙紙予鄭核驛收執； 又開裕公司簽發支票2 張（號碼PP0000000 、PP0000000 號 ，票面金額各180 萬元，到期日105 年4 月5 日、105 年4 月25日），均已兌現。黃陳鵠則於106 年3 月2 日以其所有 坐落高雄市○○區○○○段000 地號土地（系爭土地）設定 擔保7,490,000 元之普通抵押權（系爭抵押權）予鄭核驛。 擔保債權種類及範圍記載：擔保債務人對抵押權人於105 年 1 月1 日所立之金錢借貸契約所發生之債務。債務人及債務 額比例：黃陳鵠，債務額比例全部。設定義務人：黃陳鵠（ 土地登記謄本，花院卷第14至15頁）。105 年3 月2 日借款 提供設定切結書（審訴卷第35頁）：立切結書人黃陳鵠，切 結本人所有系爭土地願意提供擔保黃永銘、黃珠筆（債務人 、連帶債務人）設定抵押權予債權人。設定金額749 萬元。 本切結書係本人同意訂立無訛，設定名稱為義務人兼債務人 等情，為兩造所不爭執。黃永銘於本院審理時陳稱：當初伊 去找鄭核驛商借款項，鄭核驛有同意借錢給我，第一次借39 8 萬元給伊是以開裕公司的名義匯款給伊，第二次鄭核驛同 意借給伊360 萬元，但沒有交現金給伊，當時鄭核驛開了2 張各180 萬元的票給伊，一張是現金票可以馬上兌現，一張 是四月以後才兌現，但當時伊就有發現這是工程款的票，伊 向鄭核驛反應，但鄭核驛說那是借給伊的，兩張票都有兌現 ，但那是伊當期本來就可以請領的工程款等語（本院卷第21 頁）。已足見黃永銘係以自己名義向鄭核驛借款。再依黃陳 鵠所書立之切結書所載，黃陳鵠願提供其所有之系爭土地供 債務人黃永銘、黃珠筆設定抵押權予鄭核驛等語。足見上開 749 萬元之借款法律關係應存在黃永銘與鄭核驛之間。黃永 銘雖主張系爭借款法律關係係存在鋅昕公司與開裕公司之間 ，已與上開文義並不相同，而鄭核驛雖由開裕公司匯款至鋅 昕公司帳戶，然貸與人欲由何帳戶匯款予借方，或依借方之 指示帳戶匯款，僅為後續借貸契約履行方式之問題，並不因
此變易原借貸法律契約成立之當事人。是堪認黃永銘與鄭核 驛於105 年1 月27日已成立749 萬元之消費借貸之合意。黃 永銘嗣後改稱借貸法律關係係存在鋅昕公司與開裕公司間等 語，尚非有據。
⑵原告雖主張積欠鄭核驛之389 萬元業經開裕公司於工程款項 扣除等語。然系爭借款乃黃永銘與鄭核驛間之借貸法律關係 ，業經認定如前。黃永銘雖主張係因執行鋅昕公司工程需用 資金始向鄭核驛借貸，然上開原因僅為黃永銘借款之動機， 尚不影響黃永銘與鄭核驛間成立之借貸契約法律關係。又黃 永銘雖提出鋅昕公司請款明細表以佐證開裕公司積欠鋅昕公 司部分工程款、保留款，然此部分工程款、保留款法律關係 ，乃存在於鋅昕公司與開裕公司間，應由鋅昕公司對開裕公 司主張。又如雙方約定黃永銘向鄭核驛借款，可由鋅昕公司 對開裕公司之工程款抵銷者，則鄭核驛即無須要求黃陳鵠另 以系爭土地設定抵押權，擔保黃永銘之借款得以清償，是原 告主張系爭借款已由鋅昕公司之工程款中扣除而清償等語， 尚無證據證明，即無可採。是原告提出關於鋅昕公司與開裕 公司間工程款相關資料，即無庸審酌。
⑶從而，原告並未證明積欠鄭核驛之389 萬元業已約定由開裕 公司於對鋅昕公司之工程款項扣款清償，是原告主張此部分 債權業經清償而消滅等語，尚非可採。
㈢原告主張360 萬元鄭核驛並未交付予黃陳鵠等語，為被告所 否認。經查：
⑴所謂普通抵押權之從屬性係謂抵押權之成立以債權存在為前 提，如債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權係為債權之存 在而成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，我國雖 無明文，但通說及實務上均認為抵押權有此特性，惟抵押權 之從屬性，非僅限於抵押權成立時，抵押權擔保債權已存在 或同時存在，此觀諸民法第861 條第1 項但書規定，抵押權 所擔保之債權，本可由契約當事人自行訂定可明，故契約當 事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不 許（最高法院47年台上字第535 號判例要旨參照）；又消費 借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已 有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之 消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（同院85年度台上字 第1496號判決參照）。再衡諸抵押權設定之目的，係為擔保 債權人於將來清償期屆至，未獲清償時，得實行抵押權，以 拍賣抵押物之價金優先受償，以確保債權清償，而作為債權 之擔保；現實上，消費借貸之貸與人為獲取借款債權可獲得 抵押權之擔保效力，通常會與借款人先就消費借貸之借款金
額、清償期、利息等內容互為意思表示合致後，暨約定設定 抵押權擔保借款之清償，並於登記完成後交付借款，以達到 前述抵押權擔保效力，換言之，於抵押權設定時已可得確認 擔保之特定債權內容，即無礙於抵押權成立上從屬性甚明， 學者亦肯認：惟於抵押權有依當事人合意內容及登記上之記 載，而擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤 銷或其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性 而無效。
⑵黃永銘與鄭核驛既於105 年1 月27日已就借款749 萬元等消 費借貸內容達成合意，並於105 年1 月28日收受各180 萬元 之支票2 紙，有105 年1 月28日黃永銘、黃珠筆提出之簽收 回條在卷可佐（審訴卷第34頁），且該2 張支票業於105 年 4 月5 日、105 年4 月25日承兌。嗣於105 年3 月2 日由黃 陳鵠簽立切結書，提供系爭土地設定抵押權，並已明確記載 擔保債權為債務人黃永銘、連帶保證人黃珠筆749 萬元之金 錢消費借貸等內容，復依約完成登記，亦取得360 萬元支票 以代現金交付借款，顯見系爭普通抵押權登記當時，所擔保 之特定借款債權債權等已臻明確，依前開說明，即無礙於系 爭普通抵押權成立上之從屬性。尤其消費借貸契約係屬要物 契約，如拘泥於抵押權從屬性限於抵押權登記前或當時必須 業已交付借款，始可有效成立普通抵押權，將阻礙、降低消 費借貸契約當事人利用抵押權制度作為債權擔保之意願，亦 與消費借貸契約之履行與抵押權設定之實務運作脫鉤，增加 日後爭議形成漏洞，顯非抵押權制度設置之目的。因此原告 主張系爭普通抵押權360 萬元部分，因鄭核驛尚未交付借款 予黃陳鵠，對黃永銘、黃陳鵠等之借款債權尚未成立等語， 並非可採。
㈣從而，原告主張被告鄭核驛對黃永銘之債權就389 萬元部分 業經清償而不存在，360 萬元部分因為交付借款予黃陳鵠而 不存在等語，並非可採。是鄭核驛向本院聲請拍賣抵押物， 經本院以106 年度司拍字第220 號裁定准予拍賣系爭抵押物 後，鄭核驛再執本院106 年度司拍字第220 號裁定為執行名 義，聲請本院以107 年度司執字第17097 號拍賣抵押物執行 事件，業於107 年8 月7 日由鄭核驛以508 萬元承受，並無 違誤。黃陳鵠主張鄭核驛應將實行系爭抵押權所獲得之利益 508 萬元返還予黃陳鵠等語，亦非有據，堪以認定。七、綜上所述，黃永銘、黃珠筆與鄭核驛間之借貸、連帶保證法 律關係，以及黃陳鵠與鄭核驛間系爭抵押權所擔保之債權擔 保債權確實存在，黃陳鵠主張鄭核驛返還因實行抵押權獲得 清償之508 萬元，為無理由，應予駁回。至黃永銘、黃珠筆
部分均已撤回其訴、黃陳鵠對開裕公司亦無任何請求，附此 敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第一庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 許琇淳
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