臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 柯昆泰
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第4951號、毒偵字第1194號），本院判決如下：
主 文
柯昆泰犯如附表一所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。所處不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年貳月。
事 實
一、柯昆泰明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，未經許可不 得擅自持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一 編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示方式，販賣如附 表一編號1所示之甲基安非他命與鄭琇芳，並收取如附表一 編號1所示之對價，而完成交易。
(二)基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表一編號2、3所示時間、地點，以附表一編 號2、3所示方式，販賣如附表一編號2、3所示之海洛因及甲 基安非他命與施嘉榮，並收取如附表一編號2、3所示之對價 ，而完成交易。
(三)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4 所示時間、地點，以附表一編號4所示之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。
(四)於前述(三)所示甲基安非他命施用完畢不久後，為調適施用 甲基安非他命造成之亢奮狀態，另基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於附表一編號5所示時間、地點，以附表一編號5 所示之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
二、嗣因警方對柯昆泰所持用之門號0000000000號、0000000000 號行動電話實施通訊監察，並於107年5月1日對柯昆泰實施 搜索，扣得如附表二所示之物，並採集其尿液送驗，檢驗結 果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2、第159條之5分別定有明文。經查：(一)被告柯昆泰及其辯護人於準備程序中爭執證人施嘉榮於警詢 所為證述之證據能力，惟查證人施嘉榮於警詢時就附表一編 號2、3所示交易，均證稱有向被告購買並取得海洛因等語， 與其於本院審理時證稱並未購買海洛因云云顯不相符（具體 陳述內容詳後述）。考量其接受警詢之時點為107年5月2日 ，距離附表一編號2、3所示交易之發生時點（分別發生於10 7年2月、4月）顯較107年12月到庭接受交互詰問時為近，對 於事件之記憶應較為清晰，且並無事證顯示警方詢問時有何 不當違反其意願、影響其自由陳述之情形，且其於警詢時之 陳述尚稱具體，反觀其於本院審理時，對於購買毒品之份量 、金額、交易情形等相關問題則多有表示不知道、不記得之 情形（見訴卷第203頁、204頁、206頁、第208頁、209 頁、 第211頁、第214頁至第217 頁），再考量其於本院作證前， 曾具狀表示與被告有怨仇、不願與被告同庭，請求法院隔離 訊問（見訴卷第193頁），但其於本院審理時，經本院詢問 究有何具體仇怨，卻表示其只是單純不想要看到被告，被告 在場不會影響其陳述云云，又未能提出任何具體說明（見訴 卷第202頁），由此顯示證人施嘉榮實可能另有隱情，才會 有此異常之舉，且不無可能是因為受到他人影響，而不願於 本院審理時再為不利被告之陳述。考量上開因素，足認證人 施嘉榮警詢時所為不利被告之陳述，具有必要性及特信性。 故依刑事訴訟法第159條之2規定，其警詢中所為不利被告之 證述自有證據能力。
(二)本件所引用之其餘各項證據，因被告及其辯護人於準備程序 中未表示爭執其證據能力（見訴卷第128頁），且被告、辯 護人與檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前 開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本 院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。二、附表一編號1、4、5部分：
被告於偵訊時及本院審理時，就附表一編號1所示販賣第二 級毒品甲基安非他命給證人鄭琇芳，及附表一編號4、5所示 分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因等犯 行，嗣經警方查獲並扣得附表二所示之物等情均坦承不諱（ 見偵一卷第13頁至第14頁、訴卷第123頁至第124頁、第426 頁、第437頁至第438頁），核與證人鄭琇芳於警詢、偵訊時 之證述相符（見警二卷第3頁至第9頁、偵二卷第35頁至第37 頁），並有被告所用門號0000000000號行動電話與證人鄭琇 芳所用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見警 二卷第17頁至第19頁）、高雄市政府警察局岡山分局107年7 月3日高市警岡分偵字第10771580300號函及附件尿液採證取 號代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 107年5月11日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（ 見偵二卷第185頁至第191頁）、高雄市政府警察局岡山分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見警一卷 第21頁至第27頁、第31頁至第37頁、偵二卷第171頁至第183 頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採 信，此部分之事實均堪認定。
三、附表一編號2、3部分：
訊據被告於偵訊時及本院審理時，固坦承於附表一編號2、3 所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命給證人施嘉 榮，並向證人施嘉容收取如附表一編號2、3所示行動電話預 付卡及現金作為該次毒品交易之對價等事實，但矢口否認有 何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我是賣安非他命給施 嘉榮，沒有給施嘉榮海洛因，附表一編號2、3所示金錢跟預 付卡全部都是我賣安非他命給他的對價，我這兩次是分別賣 價值新臺幣（下同）2000元、7000元的安非他命給施嘉榮， 施嘉榮警詢、偵訊時可能是因為我107年3月以前某次跟他吵 架拿槍指著他的頭（下稱持槍事件），所以這樣講云云（見 偵一卷第14頁、訴卷第123頁、第125頁、第438頁至第439頁 、第441頁）。經查：
(一)被告以附表一編號2、3所示方式，與證人施嘉榮相約交易毒 品後，雙方於附表一編號2、3所示之時間、地點碰面，被告 於碰面時有交付甲基安非他命給證人施嘉榮，證人施嘉榮則 將附表一編號2、3所示之行動電話預付卡、現金交給被告， 作為該次向被告購買毒品之對價，而完成交易等情，業經被 告坦認如前，核與證人施嘉榮於警詢、偵訊及本院審理時之 證述大致相符（見警二卷第43頁至第46頁、第63頁至第64頁 、訴卷第201頁至第219頁），並有如附表一編號2、3所示行 動電話門號間於107年2月27日、107年4月11日之通訊監察譯
文（見警二卷第47頁、第49頁至第51頁）及本院審判程序勘 驗上開通話錄音檔之勘驗筆錄（見訴卷第325頁至第332頁） 在卷可稽，堪以認定。
(二)證人施嘉榮於本案發生時有在施用海洛因，其於附表一編號 2、3所示之交易均有向被告購買海洛因，附表一編號2所示 之交易，是以2張行動電話預付卡為代價向被告購買各價值 1000元之1小包甲基安非他命及1根摻有海洛因之香菸；附表 一編號3所示之交易，則是以現金3000元及4張行動電話預付 卡為代價向被告購買價值3000元之海洛因及價值4000元之甲 基安非他命，此2次雙方見面後，被告除甲基安非他命外， 尚有交付上開海洛因給證人施嘉榮，而證人施嘉榮所交給被 告附表一編號2、3所示之行動電話及預付卡是向被告購買海 洛因及甲基安非他命之代價等情，業經證人施嘉榮於警詢、 偵訊時證述明確（見警二卷第43頁至第46頁、第63頁至第64 頁），且證人施嘉榮前於107年1月間施用海洛因，經採尿送 驗呈現嗎啡陽性反應，而經檢察官提起公訴，有臺灣橋頭地 方檢察署107年度毒偵字第404號起訴書在卷可稽（見訴卷第 231頁至第234頁），顯示證人施嘉榮於107年初確有施用海 洛因之行為，其所述本案發生時有在施用海洛因等情應屬可 信；又被告於偵訊時自陳於107年4月初曾2度向其毒品上游 何佳璋購買海洛因，金額分別為14000元、16000元等語（見 偵一卷第15頁），顯示被告有取得海洛因之管道，且購買海 洛因之頻率、份量非低，平時確實可能持有相當份量之海洛 因，則有施用海洛因需求之證人施嘉榮會在向被告購買甲基 安非他命時，同時向被告購買海洛因，實與情理相符。至被 告雖否認有販賣海洛因給證人施嘉榮，並以前詞置辯，而證 人施嘉榮於本院審理時，亦改口證稱：我這兩次都只有向被 告購買安非他命，沒有買海洛因云云（見訴卷第203頁至第 205頁）。惟查：
1、證人施嘉榮於本院107年12月24日審判期日到庭作證時，就 其改變警詢、偵訊說法之原因，先證稱：當時我有點討厭被 告，所以故意說有跟被告買海洛因來陷害被告，原因跟我女 友有關，但我跟被告沒有仇隙或糾紛，後來我就不討厭被告 了云云（訴卷第205頁、第207頁），嗣又於辯護人詢問有無 被告所說之持槍事件時，改稱：被告曾經跟我吵架，用槍指 著我的頭，我有一點因為這件事情記恨被告，所以故意栽贓 被告云云（見訴卷第211頁至第212頁），但若證人施嘉榮果 真曾因持槍事件而記恨被告，一開始實無不提此事，反而證 稱與被告無仇隙或糾紛、只是有點討厭被告，直到辯護人主 動詢問後，才改稱曾有此事之理。又若證人施嘉榮於偵訊當
時果真是因與被告有隙，而欲捏造事實、誣陷被告，理應只 要對檢察官所詢可疑為販毒之事項一律說是被告在販毒即可 ，然觀之證人施嘉榮於偵訊時，就檢察官所詢「編號B2、B3 」之通訊監察譯文，證稱本來是要向被告購買毒品，但後來 被告沒有去等語（見警二卷第64頁），難認證人施嘉榮當時 有何惡意誣陷之情。再者，附表一編號3所示之該次交易， 是發生於107年4月11日，證人施嘉榮於本院審理時，陳稱該 次交易，是幫朋友向被告拿安非他命，又稱該次給被告4張 預付卡是要賣給被告云云（見訴卷第203頁至第204頁、第 210頁），而被告於本院審理時，陳稱持槍事件是發生在107 年3月前某日，則證人施嘉榮既然會因持槍事件而記恨被告 ，進而於107年5月接受警詢、偵訊時刻意栽贓，其於距離持 槍事件較近之107年4月11日，對於被告之恨意理應更甚，且 應會對曾經對自己舉槍的被告有所顧忌，則何以其會為了幫 朋友拿毒品（而非自己有迫切需求），就與被告相約見面， 又賣預付卡給被告？益見證人施嘉榮所述警詢、偵訊時是因 持槍事件記恨被告、進而栽贓被告云云難以採信。證人施嘉 榮於本院審理時，雖另證稱：我不太記得之前為什麼會說有 跟被告拿3000元的海洛因，因為當時我在退藥，當天的情形 我已經不太記得云云（見訴卷第210頁至第213頁），但此與 其上開所稱是故意陷害被告之說法有所矛盾（蓋若其對警詢 之事均不記得，又何能確定當時是故意陷害被告？）；且證 人施嘉榮作證時，雖證稱不記得當天情形，但卻能夠就警詢 當天其被借提出去看到被告、有問警察可否聯絡女友過來， 警察表示可以、女友過來後警察也要求女友驗尿、其不想要 女友被驗尿等事項均陳述甚詳（見訴卷第213頁），足見證 人施嘉榮所證當時在退藥、已不記得情形云云，亦無可採。 2、再者，證人施嘉榮於本院107年12月24日審判期日到庭作證 時，就其於附表一編號2、3所示二次與被告碰面時，被告有 無交付海洛因乙節，先證稱：這兩次被告都是給我安非他命 ，都沒有給我海洛因，之前我說這兩次有跟被告拿海洛因都 不是事實云云（見訴卷第204頁至第205頁），嗣又改稱：附 表一編號2那次被告有請我1支海洛因香菸云云（見訴卷第 207頁、第216頁）；而就被告所交付安非他命及其購買海洛 因之對價，先證稱：附表一編號2那次我是用價值2、3000元 的兩張預付卡跟被告換安非他命、編號3那次我是跟被告拿 3000元的安非他命云云（見訴卷第203頁至第204頁），嗣又 改稱：附表一編號2那次我是跟被告說我要1000元的安非他 命，我給被告兩張預付卡之後，又把1張停掉、編號3那次我 不太記得，應該是向被告買6000元的安非他命云云（見訴卷
第207頁至第209頁、第217頁）。故證人施嘉榮於本院作證 時，就此2次與被告碰面後「有無拿到海洛因」、「拿到甲 基安非他命之多寡」、「給被告之對價」等重要事項，所述 多有矛盾、反覆，且與被告所辯「從來未曾交付海洛因給證 人施嘉榮」、此2次是分別以「2張預付卡」、「3000元加4 張預付卡」之代價賣等值之甲基安非他命給證人施嘉榮云云 均不相符，實難憑信。又被告於本院107年12月24日審理中 ，經詢問其對證人施嘉榮證詞之意見時，表示沒有意見等語 （見訴卷第219頁），又於本院108年2月26日審理時表示證 人施嘉榮於本院之證述與事實較相符等語（見訴卷第428頁 ），及至本院再度向其確認究竟有無交付1枝海洛因香煙給 證人施嘉榮時，方表示「沒有，他原本就都施用甲基安非他 命而已」云云（見訴卷第438頁至第439頁），但若被告果真 未曾提供任何海洛因給證人施嘉榮，對於證人施嘉榮所稱被 告曾經提供海洛因香煙之事，理應會亟欲加以澄清，而不致 直到本院下次期日針對此事詢問時，才予以否認，故由被告 此部分之反應，已足以令人對其所辯之真實性產生懷疑；且 被告上開所稱證人施嘉榮「都施用甲基安非他命而已」云云 ，不但與前述證人施嘉榮有施用海洛因之事實不符，亦與被 告於本院準備程序時所陳不知道證人施嘉榮有無施用海洛因 云云（見訴卷第125 頁）相矛盾，蓋若其不知道證人施嘉榮 有無施用海洛因，又何能確定證人施嘉榮只有施用甲基安非 他命而已？更顯示被告所辯可疑。
(三)依上開說明，被告及證人施嘉榮所稱證人施嘉榮於警詢、偵 訊時是因持槍事件而栽贓被告云云，尚難採信，且由證人施 嘉榮一開始全未提及此事，反而表示與被告並無糾紛，之後 又附和被告說法，證稱因持槍事件而記恨被告之舉，已見證 人施嘉榮於本院審理時，實係有意作出偏袒被告之證述；又 縱認被告所稱持槍事件屬實，則證人施嘉榮於本院審理時已 經「不討厭被告」的情況下，實無理由繼續作出不利被告之 不實陳述，但證人施嘉榮卻仍表示附表一編號2該次有自被 告處取得1支海洛因香菸，此與被告所辯未曾提供任何海洛 因給證人施嘉榮云云顯不相符，反而與證人施嘉榮警詢、偵 訊時之說法相同；再參諸證人施嘉榮於警詢、偵訊時，均能 就附表一編號2、3所示2次交易情形做出明確證述，於本院 作證時卻在同次期日內，作出前述諸多矛盾反覆之證述，實 可認定證人施嘉榮於本院審理時之陳述並非本於事實，方會 因難以自圓其說之而出現此種情形。綜上，被告所辯及證人 施嘉榮於本院審理時所證，尚難憑採，此部分應以證人施嘉 榮警詢、偵訊時之證述為可信。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處。查被告於本院審理時，自承販賣1000元甲基安非 他命大約可獲利200元等語（見訴卷第438頁），已徵其確有 基於營利意圖而販賣第二級毒品；至被告販賣第一級毒品海 洛因部分，雖因被告否認而未能確認其實際獲利情形，然販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分 裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般 人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。故本件依據 卷附證據資料，固無從確認被告每次購入毒品之價格，然依 據前揭說明，自可認定被告前揭販毒行為時，主觀上均有營 利之意圖無訛。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法 論科。
六、論罪科刑
(一)按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日 修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由 檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣因停止其處分釋放付保護管束，於90年11 月30日保護管束期滿視為執行完畢。又於前開觀察、勒戒及
強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再犯施用毒品案 件，經法院判處有期徒刑6月確定。有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處 罪刑確定，本件被告復施用第一、二級毒品為警查獲，即非 屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依 毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適 法。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款所稱之第二級毒品 。故核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2、3所為所為 ，均係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級 毒品罪；如附表一編號4、5所為，係分別犯毒品危害防制條 例第第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告於上開 各次販賣、施用行為前分別持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被 告如附表一編號2、3所為，均係以一行為同時販賣第一級海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，應依刑法第55條規定，從 一重依販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯上開各罪，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。
(三)刑之加重減輕
1、按「刑法第47條第1項規定...不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 」；又按「立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再 以上開規定加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用， 返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。 然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且 前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故 認有必要加重後罪本刑至2分之1處罰」。司法院釋字第775 號解釋文及理由書可資參照。查被告前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第4301號判決判處有期徒 刑10月、4月確定（下稱第一案），另因竊盜案件，經臺灣
高等法院花蓮分院以100年度上易字第140號判決判處有期徒 刑6月、9月、5月及刑前強制工作3年確定（下稱第二案）， 上開第一案、第二案經法院裁定應執行有期徒刑2年5月，刑 前強制工作期間3年確定，徒刑部分於104年7月8日假釋出監 付保護管束，於105年1月22 日保護管束期滿未經撤銷視為 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項之累犯規定，爰依 法加重其最高本刑（此部分未經宣告違憲），至最低本刑部 分，本院參照上開解釋意旨，審酌被告先前就有多次因施用 毒品等案件經法院論罪科刑並經執行之紀錄，且被告係於先 前假釋期滿經過約僅2年後，又犯本案5件毒品犯行，參諸被 告於本院審理時所陳僅因工作不順、家裡需要錢等因素而為 本案犯行等語（見訴卷第443頁），認被告於受刑罰執行後 ，卻未因刑罰之執行而有所警惕，不但繼續施用，更進而販 賣毒品，顯示其對於刑罰之反應力薄弱，足認被告本案犯行 均有加重最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重 其刑（即加重最高、最低本刑），又販賣第一級毒品之法定 刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分 依法不得加重。
2、按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、 「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」毒品危害防制條例第17條第1、2項分別定有明文。經 查：
(1)被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，業於偵訊時 及本院審理時自白，爰就其上開犯行，依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。又被告就附表一編號2、3所示 犯行，雖於偵訊時及本院審理時均承認販賣第二級毒品甲基 安非他命，但該2次犯行經想像競合後均應依販賣第一級毒 品罪處斷，已如前述，而被告並未就販賣第一級毒品部分自 白，自無上開減刑規定之適用，併予敘明。
(2)被告於警詢、偵訊時供出其第一級海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之來源何佳璋，並使檢、警因而查獲何佳璋涉嫌販 賣第一、二級毒品等情，有高雄市政府警察局岡山分局107 年10月18日高市警岡分偵字第10772827400號函及附件刑事 案件報告書、解送人犯報告書（見訴卷第103頁至第110頁） 、臺灣橋頭地方法院檢察署107年度偵字第5579號、107年度 毒偵字第1320號起訴書在卷可參（見訴卷第487頁至第492頁 ），爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就被告所
犯如附表一所示各罪均減輕其刑。
3、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客 觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，以符合比例原則。查被告所為如附表一編號2 、3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣對象僅有證人 施嘉榮1人，且所販賣海洛因之價值僅數千元，與大量運輸 、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，故被告所為依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，即使處以 減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般 之同情，顯有可堪憫恕之處，爰揆諸前揭說明，依刑法第59 條規定酌減其刑。
4、按刑有加重或減輕者，先加後減、有二種以上之減輕者，先 依較少之數減輕之，刑法第71條第1項、第2項分別設有明文 。被告所犯前述各罪均有累犯之加重事由，亦均有毒品危害 防制條例第17條第1項之減輕事由；附表一編號1所示之罪， 另有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由；附表一編 號2、3所示之罪，另有刑法第59條之減輕事由。爰依上開規 定：
(1)就附表一編號1所示之罪先依累犯加重（法定本刑無期徒刑 部分不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之），再 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條 第1項規定（得減輕至3分之2）遞減輕其刑。 (2)就附表一編號2、3所示之罪均先依累犯規定加重（法定本刑 死刑、無期徒刑部分不得加重，故僅就罰金刑部分加重之） ，再均依刑法第59條規定減輕其刑，再均依毒品危害防制條 例第17條第1項規定（得減輕至3分之2）遞減輕其刑。 (3)就附表一編號4、5所示之罪均先依累犯規定加重，再均依毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。(四)爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為列管毒品，使用容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易
造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧 施用者可能面臨之困境，而為本案販賣海洛因及甲基安非他 命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會 及他人；又被告自身前因施用毒品經強制戒治，又經法院判 刑後，竟不知遠離毒害，仍為施用毒品犯行，所為實有不該 ；並考量被告本案各次販賣毒品之數量、所得金額之多寡、 被告坦承販賣甲基安非他命及施用一、二級毒品犯行，然矢 口否認販賣海洛因之犯後態度，及被告於本院審理時自陳國 中肄業之學歷、原從事設備組裝、天然氣工作，月入約3萬 餘元，與父母、配偶、姐姐同住之生活狀況，及其他一切情 狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一所示之刑，並就附表 一編號5所示得易科罰金部分，諭知以1000元折算1日之折算 標準。另斟酌被告施用第一級毒品之情形，及其前揭販賣毒 品犯行之期間、交易對象人數、販賣次數及所獲不法利益總 額等情，及其行為所致法益損害、對社會之影響等因素，就 被告所犯如附表一編號1至3及編號5所示不得易科罰金之罪 ，定其應執行刑如主文所示。
六、沒收部分
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按供 犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條 之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭 示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關 沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用 刑法相關規定。經查：
(一)被告如附表一編號1販賣甲基安非他命所獲之1000元、如附 表一編號2、3販賣海洛因及甲基安非他命分別所獲之「預付 卡2張」、「預付卡4張及3000元」，為其各該犯行之犯罪所 得。又扣案如附表二編號1、2所示之2張SIM卡為被告本案販 賣毒品給證人施嘉榮時，從證人施嘉榮處取得之預付卡，業 經被告於本院審理時所承（見訴卷第125頁），被告雖另陳 稱分不出該2張卡是何次販賣時取得等語（見訴卷第441頁） ，但考量附表一編號2犯行之時間較早，被告該次取得之預 付卡，應該會較後取得之預付卡先使用完畢，而附表一編號 3該次被告取得4張SIM卡距離遭搜索之時點僅相隔不到1個月
，堪認扣案之上開2張SIM卡應是被告附表一編號3所示該次 犯行所獲之犯罪所得。爰依刑法第38條之1第1項、第3項規 定，就被告之上開犯罪所得，分別於被告各次犯行項下宣告 沒收，另就未扣案之預付卡於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；未扣案之金錢於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金 額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。
(二)被告於附表一編號1至3所示販賣毒品犯行均有使用之門號00 00000000號SIM卡（未扣案），原本是裝在扣案如附表二編 號3所示之行動電話上，業經被告於本院審理時所承（見訴 卷第124頁）；而扣案如附表二編號5所示之行動電話，係搭 配被告於附表一編號3之犯行用來聯絡毒品交易之門號000 0000000號SIM卡使用（電話及SIM卡均已扣案），有前揭搜 索扣押筆錄及扣押物品照片可參。爰依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，就上開行動電話及SIM卡分別於被告各該販 賣毒品犯行項下宣告沒收；未扣案之0000000000號SIM卡如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)扣案如附表二編號8所示之殘渣袋為被告所有施用第一級毒 品海洛因使用之物，業經被告於警詢時及本院審理時所承（ 見偵二卷第15頁、訴卷第125頁），依刑法第38條第2項前段 之規定，宣告沒收。
(四)扣案如附表二編號4、6、7所示之物，尚無事證顯示與被告 本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第60條、第41條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 林揚奇
法 官 張瑋珍
法 官 呂維翰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
書記官 賴佳慧
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第 10 條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。