臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 蔡仕東
選任辯護人 莊雯琇法扶律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107 年度偵字第568 、2571號），本院判決如下：
主 文
蔡仕東犯如附表二所示之叁罪，均累犯，各處如附表二主文欄所載之刑及沒收。所犯如附表二編號2 、3 所示之貳罪，應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡仕東明知經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺 傷力之十字弓，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 3 款所稱之刀械，非經主管機關許可，不得非法持有，竟基 於非法持有列管刀械之犯意，於民國106 年7 、8 月間某日 ，在其所有位於高雄市○○區○○路00號後方靠近高屏溪護 岸之工寮，自真實姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子處 ，取得如附表一編號1 、2 所示之具有弓弦、槍托、準星、 瞄準器、板機，而屬列管刀械之十字弓1 把（弓身長：37公 分；弓臂寬：45公分；管制編號：00000000000-000 號）及 弓箭5 支後，即將該把十字弓及弓箭5 支藏放在其所有上開 工寮內，而無故持有之。嗣於同年12月15日凌晨0 時15分許 ，為警執行巡邏勤務而行經前開靠近高屏溪護岸之工寮附近 時查獲，並經徵得蔡仕東之同意後執行搜索，當場扣得其所 持有供本案非法持有刀械犯罪所用之如附表一編號1 、2 之 十字弓1 把及弓箭5 支( 弓箭部分經鑑定均非屬管制刀械) ；另扣得其所有經鑑定均非屬管制刀械之如附表一編號7 所 示之十字弓半成品1 把，以及扣得其所有而與本案無關之第 一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，毛重2.10公克）、第 二級毒品甲基安非他命4 包（各含包裝袋1 只，毛重3.98公 克、2.78公克、2.08公克、0.70公克）、玻璃球吸食器1 組 、酒精燈1 組及藥勺1 支等物（其所涉違反毒品危害防制條 例部分，經檢察官另案偵辦）；上開扣案之如附表一編號1 所示之十字弓1 把嗣經送請鑑定後，認確屬槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之十字弓，始查悉上情。
二、蔡仕東明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有，竟 基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於10 6 年7 、8 月間某日，經由不詳購物網站，以新臺幣( 下同 ) 4,400 元之價格，向真實年籍姓名均不詳之某成年網購業 者，購買如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制 編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒後 ，即將之藏放在其位於高雄市○○區○○路000 號之住處2 樓房間內，而非法持有之。
三、蔡仕東明知具有殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，嗣經其真 實姓名年籍均不詳之成年友人「王○○」於106 年12月初某 日，在蔡仕東上開住處附近之農地某處，將如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆交予蔡仕東後，蔡仕東即基於非 法寄藏具殺傷力之子彈之犯意，將如附表一編號5 、6 所示 之非制式子彈13顆藏放在其上開住處2 樓房間內，而非法寄 藏之。嗣於107 年1 月4 日上午11時52分許，經警持本院核 發之107 年度聲搜字第1 號搜索票前往其上開住處執行搜索 時，當場扣得其所有供本案非法持有空氣槍犯罪所用之如附 表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：000000 0000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒( 共88顆) 等物 ，及其所本案非法受寄藏子彈犯罪所持有之如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆等物；另扣得其所有而與本案無 關之第二級毒品甲基安非他命7 包（各含包裝袋1 只，毛重 1.35公克、1.95公克、3.94公克、3.93公克、1.0 公克、39 .17 公克、39.14 公克）、殘渣袋5 個、分裝袋5 個、吸食 器1 組、玻璃球吸食器2 支及藥勺1 支等物（涉犯毒品部分 經檢察官另案偵辦）等物，始循線查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局 仁武分局分別報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部 分，業經被告蔡仕東及其辯護人於本院準備程序中均表示同 意有證據能力( 見訴字卷第100 、214 頁) ，復未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之 情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據 之情形，又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待 證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪認該等證據，均 應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、上揭事實欄一、三所載之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 及本院審理中均供承不諱( 見高市警仁分偵字第0000000000 0 號卷〈下稱警二卷〉第5 、6 頁；偵字第568 號卷〈下稱 偵一卷〉第29頁正面及至第30頁背面、第41頁正面及背面； 訴字卷一第96、97、98、212 頁；訴字卷二第24頁) ，復有 本院107 年度聲搜字第1 號搜索票、臺南市政府警察局第六 分局( 下稱臺南第六分局) 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 ( 扣押空氣槍及子彈部分) 各1 份、查獲子彈之現場及扣押 物品照片4 張、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表( 扣押十字弓部分) 、被告106 年12月15日出具 之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表各 1 份、查獲十字弓之現場照片14張、扣案十字弓及弓箭等之 扣案物照片24張在卷可稽( 見警一卷第6 至8 頁、第10頁正 面及背面；警二卷第12至16、20至36、44頁) ，並有被告所 持有如附表一編號1 、2 、5 、6所示之十字弓1 把、弓箭5 支及非制式子彈共13顆等物扣案可資佐證。基此，足認被告 此部分任意性之自白均核與前揭事證相符，足堪採為認定被 告此部分犯罪事實之依據。
二、又扣案之如附表一編號1 、2 所示之十字弓1 把及弓箭5 支 等物，均經送請鑑定，其中如附表一編號1 所示之十字弓( 管制編號：00000000000-000)，其鑑定結果認：「⒈經鑑驗 弓身長37公分、弓臂寬45公分，有弓弦、槍托、準星、瞄準 器、板機。⒉該把十字弓外觀與「槍砲彈藥刀械管制條例第 四條第一項第三款」暨「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規 範重點提要」列管刀械- 十字弓重點提要說明「係為發射箭 矢之機械原理」要件符合，故認定「屬」槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之十字弓。⒊另弓箭5 支「非屬」槍砲彈藥刀械 管制條例所管制範疇。」等節，有高雄市政府警察局107 年
1 月5 日高市警保字第10638911600 號函暨所檢附高雄市政 府警察局刀械鑑驗登記表4 張在卷可憑( 見警二卷第18至23 頁) ；另扣案之如附表一編號5 、6 所示之子彈13顆等物， 經內政部警政署刑事警察局( 下稱刑事警察局) 以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定，其鑑定結果認：「送鑑子彈13顆 ，鑑定情形如下：「⒈其中12顆子彈，認均係非制式子彈， 由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成 ，均經採樣試射，均可擊發，認均具殺傷力。⒉另1 顆子彈 ，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，彈底發現撞擊痕跡，經採樣試射，可擊發， 認具殺傷力。」等節，有刑事警察局107 年3 月5 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書暨所檢附鑑驗槍枝照片及同年8 月21 日刑鑑字第1070072772號函各1 份在卷可考( 見偵一卷第36 頁正面至第38頁背面：訴字卷一第218 頁) ；由此足徵扣案 之十字弓1 把及子彈13顆等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之物品，俱屬違禁物無訛。而上開扣案之如附表一編 號1 、2 所示之十字弓1 支及弓箭5 支等物，為被告自真實 姓名年籍不詳綽號「阿西」之成年男子處所取得；另扣案之 如附表一編號5 、6 所示之子彈13顆，則係被告受成年友人 「王○○」所寄放後，其將之藏放在其上開住處2 樓房間內 等節，業經被告於偵查及本院審理中供明甚詳( 見偵一卷第 30頁、第41頁背面；訴字卷一第96至98頁) ；綜此而論，本 案此部分事證已臻明確，被告上開非法持有刀械及非法寄藏 具有殺傷力之子彈等犯行，均應洵堪認定。
三、另訊據被告固不否認其於106 年7 、8 月間某日，經由不詳 網物網站，以4,400 元之價格，購得扣案之如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含 小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒後，即將該支空氣槍及鉛彈 1 盒放置在其所駕駛之自用小客車及工寮等處而持有之等事 實，惟矢口否認有何非法持有具殺傷力之空氣槍犯行，於本 院審理中辯稱：伊當初經由華山玩具商城網站購買該支空氣 槍時，該商城網頁上有說明該支空氣槍並不具殺傷力云云( 見訴字一卷第96、97、212 號），並提出華山玩具商城網頁 資料以資為據( 見訴字一卷第75頁) 。經查： ㈠被告於106 年7 、8 月間某日，經由不詳購物網站業者，以 4,400 元之價格，購得扣案之如附表一編號3 、4 所示之空 氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶 1 組）及鉛彈1 盒後，即將該支空氣槍及鉛彈1 盒放置在其 所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小貨車及上開工寮等處而 持有之；嗣於107 年1 月4 日上午11時52分許，經警持本院
核發之107 年度聲搜字第1 號搜索票前往其上開住處執行搜 索時，當場扣得其所有如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組） 及鉛彈1 盒( 共88顆) 等物事實，此除據被告於警詢及偵查 中供認在卷外( 見警二卷第2 頁背面、第4 頁正面及背面； 偵一卷第29頁背面至第30頁正面) ，復為被告於本院審理中 所不爭執( 見訴字卷一第96、97、212 、101 、215 頁) ； 復有復有本院107 年度聲搜字第1 號搜索票、臺南第六分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表( 扣押空氣槍及子彈部分) 各1 份、查獲空氣槍之現場及扣押物品照片3 張、臺南第六 分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨空氣槍鑑 驗照片4 張、扣案空氣槍之臺南市政府警察局槍枝初步檢視 報告表暨槍枝照片4 張在卷可按( 見警一卷第6 至8 頁、第 11頁正面及背面、第15頁正面至第18頁背面) ，並有被告所 有之如附表一編號3 、4 所示之空氣槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組）及鉛彈1 盒( 共88 顆) 等物扣案足資佐證；是此部分之事實，足堪認定。 ㈡被告雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支，先經臺南第六分 局員警進行初步檢視鑑驗，認為屬「氣體動力式槍枝」，並 以，扣案鉛彈測試，其結果認：可完全貫穿鋁板，單位面積 動能已超過16焦耳/ 平方公分等節，已有前揭臺南第六分局 氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨空氣槍鑑驗照 片4 張及扣案空氣槍之臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告 表暨槍枝照片4 張附卷可憑；再經送請刑事警察局鑑定，其 結果認：「送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000） ，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力 ，經以扣案鉛彈（口徑5.5mm 、質量0.930g）測試，最大發 射速度為123.3 公尺/ 秒，計算其動能為7.06焦耳，換算其 單位面積動能為29.7焦耳/ 平方公分。」等情，此有刑事警 察局107 年3 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所檢附 鑑驗槍枝照片附卷可考( 見偵一卷第36、37頁正面) ；嗣經 本院分別函詢臺南第六分局、刑事警察局就扣案空氣槍之鑑 定過程及如何認定具有殺傷力之情形？經臺南第六分局覆以 本院表示：被告違反槍砲彈藥刀械管制條例所持有之氣體動 力式槍枝，於107 年1 月4 日下午3 時35分在本分局偵查隊 以查扣之5.5mm 鉛彈測試，測試結果完全貫穿監測鋁板等節 ，另經刑事警察局就本案空氣槍具有殺傷力認定說明：「㈠ 殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第0698 5 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈
丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。㈡殺傷力相關數據：⒈ 依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20 焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⒉本局對活豬做 射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則 足以穿入豬隻皮肉層。⒊美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能 達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥力」等節 ；再經本院函請刑事警察局就扣案空氣槍以扣案鉛彈進行測 試鑑定，其鑑定結果認：送鑑空氣槍（槍枝管制編號：0000 000000）經以扣案的鉛彈丸進行測試，3 次彈丸速度分別為 127.3 、123.2 、126.2 公尺/ 秒，計算其動能分別為7.53 、7.05、7.40焦耳，換算其單位面積動能分別為31.6、29.6 、31.1焦耳/ 平方公尺等情，分別有臺南第六分局107 年7 月23日南市警六偵字第1070364904號函暨所檢附氣體動力式 槍枝及測試結果貫穿監測鋁板彩色照片4 張及刑事警察局10 7 年8 月27日刑鑑字第1070072771號函1 份附卷可憑( 見訴 字卷一第167 至171 、220 、221 頁) 。綜合上述資料以觀 ，足認扣案之空氣槍1 支，以扣案之鉛彈予以測試鑑定後， 除可以貫穿監測用之鋁板外，其發射動能達29.6至31.1焦耳 / 平方公尺，顯已達前述殺傷力之認定標準之事實，已臻至 明。綜此而論，堪認扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支顯具有殺傷力之事實，應無疑義。
⒉又查，依據本院函詢華山玩具商城就本案扣案空氣槍函覆本 院說明表示：「㈠本案空氣槍，由所附鉛彈照片封面來看， 可判斷為5.5mm 口徑之空氣槍，而與其網頁資料顯示為4.5m m 之空氣槍，口徑明顯不同（對比照片如附件一、二），另 由前述照片比對來看，2 把槍的木質下身顏色明顯差異（對 比照片如附件一、三），且上槍身金屬部分，刑案照片上之 空氣槍刻有英文刻字，而網頁上實品拍攝之空氣槍並無刻字 （對比照片如附件一、三），故單從扣案空氣槍之照片來看 ，除外型相似外，口徑、顏色、刻字都不相同，明顯是2 款 不同的空氣槍。㈡若從刑案照片上所揭示之資訊來看，可以 得知此款為口徑5.5mm ，型號為CP1-M 之空氣槍，而此型號 之空氣槍，在市面上乃是非常普遍之款式，幾乎所有空氣槍 用品店都有在代理販售（照片如附件四），故只要顧客有需 要，該公司也可以向代理商進貨；另外型號CP1-M 之空氣槍 ，市售有2 種4.5mm 與5.5mm 口徑之版本，而使用哪一種材 質之鉛彈並無限定，原則上只要能順利將子彈裝入內管或是 轉輪且不卡住的，便能夠順利射擊；而扣案之鉛彈照片中所 示之口徑5.5mm 鉛彈，也是在市面上很普遍款式（照片如附 件五）。」等節，此有華山玩具商城107 年8 月22日出具之
函文暨所檢附槍彈對比照片3 張、網頁資料2 張附卷可考( 見訴字卷一第175 、177 、179 、181 、183 頁) 。由上述 函覆資料可知，本案扣案之空氣槍與華山玩具商城網頁上所 載之空氣槍之口徑、槍身顏色等形式及外觀均有多處不同之 處，而為2 種不同空氣槍；故被告辯稱伊係自華山玩具商城 購得扣案之空氣槍一節，是否屬實，即非無疑；況參之被告 於警詢中業已明確供陳伊係經由蝦皮購物網站購得扣案之空 氣槍及鉛彈，賣家資訊不詳等語( 見警一卷第4 頁) ，則其 事後於本院審理中改稱：伊係自華山玩具商城購得扣案之空 氣槍及鉛彈云云，是否真實，顯非無疑；況且被告復未提出 相關購買單據或資料以供本院查證，且其所提出華山玩具商 城網頁資料所示之空氣槍，亦據華山玩具商城函覆本院表示 與扣案之該支空氣槍非屬同一空氣槍乙情，有如前述；故而 ，被告辯稱伊購買扣案之該支空氣槍時，購物網頁上有說明 係無殺傷力云云，是否為真，要非無疑，委無可採。 ⒊再者，縱認被告確係自華山玩具商城網站購得扣案之該支空 氣槍，然扣案之空氣槍既經測試鑑定具有殺傷力，有如上述 ；則被告以購物網頁載明不具殺傷力一節，尚無從據為被告 有利之認定，自屬當然。
㈢綜上所述，被告前揭所為辯詞，委無可採。從而，本案此部 分事證亦臻明確，被告上開非法持有可發射金屬具有殺傷力 之空氣槍之犯行，應堪予認定。
叁、論罪科刑：
一、核被告就事實一所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 14條第3 項之非法持有刀械罪。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一 經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非 犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實 施之中（最高法院著有89年度臺非字第186 號判決意旨可資 為參）。查本案被告雖自106 年7 、8 月間某日起，即自不 詳購物網站業者處，購得前揭具有殺傷力之空氣槍而無故持 有之；然其未經許可持有上開空氣槍之行為，既屬繼續犯， 有如前述，則被告未經許可持有前揭空氣槍之行為，應至10 7 年1 月4 日上午11時52分許即為警查獲時，其犯行始為終 止。是核被告就事實二所載之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。
三、又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、 第13條第4 項，均係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄 藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有
他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人 委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有 係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可 持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪 ，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為 之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只 論為一罪。查被告於本院審理中業已供承：上揭扣案之13顆 子彈，係其友人「王廷僥」於106 年12月初某日，交予其暫 時寄放保管等語( 見訴字卷一第97、98頁) ；而被告雖係自 於106 年12月初某日起，即自其友人王廷僥處收受扣案之子 彈而寄藏之，然其未經許可持有、寄藏該13顆子彈之行為， 既屬繼續犯，有如前述，則被告未經許可寄藏扣案之子彈13 顆之行為，應至107 年1 月4 日上午11時52分許為警查扣時 ，犯行始為終止。核被告就事實三所載之犯行，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。至起訴意 旨認被告此部分所犯，係犯同條之非法持有子彈罪，容有誤 會，然被告此部分所犯係違犯同一法條規定，僅係犯罪行為 態樣不同，並無變更起訴法條之問題，本院亦當庭諭知被告 涉犯法條規定及罪名( 見訴字一卷第98頁；訴字卷二第13頁 ) ，故本院自得予以審理，併此述明。
四、又被告上開所犯3 罪，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行 為互殊，應予以分論併罰。至起訴意旨認被告上開所犯非法 持有空氣槍罪及非法持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為 想像競合犯云云。然被告係於106 年7 、8 月間某日，即自 不詳購物網站業者處，購得前揭空氣槍而無故持有之，以及 其係於106 年12月初某日，經其友人「王○○」交付上開子 彈13顆後而非法寄藏之等情，業據被告供述明確，並經本院 審認如前；從而，可見被告上開所犯非法持有空氣槍及非法 寄藏子彈之犯行，犯罪時間、地點顯然不同，犯罪行為、型 態均互異，犯意亦不同，顯非屬一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，而應論以數罪；故起訴意旨此部分所認，容屬有誤， 亦此述明。
五、再查，被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 高雄地方法院（下稱雄院）以98年度審訴字第1844號判處有 期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑11月確定；又於同 年間因違反毒品危害防制條例案件，經雄院分別以98年度審 訴字第3538號、98年度審訴字第4245號各判處有期徒刑8 月 、8 月確定；上開3 案件嗣經雄院以99年度審聲字第1691號 裁定定應執行有期徒刑2 年確定( 下稱甲案) ；復於99年間
因違反毒品危害防制條例案件，經雄院以99年度審訴字第11 23號判處有期徒刑11月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1049號判 決駁回其上訴而確定( 下稱乙案) ；上開甲、乙2 案經接續 執行，於101 年10月5 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交 付保護管束，迄於102 年5 月3 日因假釋期滿未經撤銷視為 執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可 參，被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上刑之3 罪，依刑法第47條第1 項規定，均構成累犯； 惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋意旨參 照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加 重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則 本院就被告上開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低 本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。而本院審酌 被告前開所涉論以累犯案件，屬侵害社會法益之案件，且經 分別判處數個有期徒刑以上之刑，並均經執行完畢後，仍於 5 年內故意再犯本案罪質同屬侵害社會法益之有期徒刑以上 刑之非法持有空氣槍、刀械及非法寄藏子彈等罪，顯見被告 之刑罰反應力薄弱，且就被告本案所犯，均依前開累犯規定 予以加重其刑者，亦無司法院大法官釋字第775 號解釋文中 所稱「行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致人身自由 因此遭受過苛之侵害，或不符憲法罪刑相當原則及比例原則 」之情形；則參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認 被告本案所犯各罪，仍均應依刑法第47條第1 項之規定，均 論以累犯，併俱予加重其刑。
六、復按犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕 微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項定
有明文。查本案被告非法持有上開空氣槍，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之罪，衡以其所持有之空氣槍1 支 固具殺傷力，惟該支空氣槍之單位面積動能為29.6至31.6焦 耳/ 平方公分，有前揭刑事警察局鑑定書及函文等件附卷可 參，可見其殺傷力非鉅，且其殺傷力之程度仍有別於其他火 力強大之改造手槍等槍枝，對於社會危害性自屬較輕；又依 本案現存卷證資料，尚查無其積極證據足資證明被告有以上 開空氣槍從事其他不法犯罪行為或有為對他人生命、身體之 個人法益造成實質損害之情；基此，堪認被告本案所為非法 持有空氣槍之犯罪情節應較屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕 之。
七、至被告及其辯護人主張被告就本案非法寄藏子彈犯行，係在 員警未查獲前，即主動將子彈交出供員警查扣，應有自首情 形之適用云云。然刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發 覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人 之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁 判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌 疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首 。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發 覺，最高法院著有97年度臺上字第5969號判決意旨可資為參 。經查，本院函詢本案承辦員警有關查扣被告持有扣案之13 顆子彈之過程為何？經海洋委員會海巡署函覆本院表示：本 隊於107 年1 月4 日會同臺南市政府警察局第六分局偵查隊 ，持本院核發之搜索票前往被告之住處執行搜索，經本隊出 示搜索票後，於蔡員住處發現安非他命92.02 公克及其所使 用之交通工具內發現改造手槍1 枝後，蔡員始主動交付13顆 子彈等違禁品等節，有海洋委員會海巡署偵防分署北門查緝 隊107 年7 月20日偵北門字第1072700267號函1 份在卷可考 (見訴字卷一第165 頁) ；又依據本院依職權調閱本案聲請 搜索案卷資料，可知本案向本院提出核發搜索票聲請之警員 ，係依據檢舉人檢舉內容表示曾至被告之工寮，並目擊被告 擁有數把槍枝，且經被告當場出示槍枝對空地試射，並發出 巨大聲響，顯示被告持有槍枝火力強大等節，後經檢舉人指 認被告之照片後，而合理懷疑被告非法持有槍枝及子彈，並 檢附其調查蒐證相關資料、照片及檢舉人調查筆錄後，向本 院聲請核發搜索票，嗣經本院於107 年1 月2 日對被告上開 住處及工寮等處，准予核發107 年度聲搜字第1 號搜索票在 案等節，有臺南第六分局搜索票票聲請書所檢附南部地區巡
防局臺南第二機動查緝隊偵查報告、檢舉人調查筆錄、指認 照片及蒐證照片、本院107 年度聲搜字第1 號搜索票等件附 卷足稽( 見聲搜影卷第1 至19、29、30頁) ；由此可知，本 案承辦員警於前往被告上開住處及工寮處執行搜索前，顯已 合理懷疑被告非法持有槍枝及子彈，且被告係於警方執行搜 索，並經查獲扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支後， 始交付前述扣案之子彈13顆供警查扣，而非於有偵查權限之 警察機關人員獲悉其非法持有槍彈犯罪之前，即有先向員警 自首其本案非法受寄藏而持有扣案之空氣槍及子彈等犯行之 情形；綜此以觀，揆之前揭最高法院判決意旨，核被告就其 本案所為非法寄藏子彈犯行，應無刑法第62條前段所規定自 首情形之適用；從而，被告及辯護人前開所認，容屬有誤， 自無可採。
八、爰審酌被告係具有相當社會經驗之成年人，當知非法持有、 寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈及刀械等物均係嚴重觸法行為 ，且對他人身體安全、社會治安具有相當之潛在危險，此乃 危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪行為，詎被告竟漠視於 法律之規定，未經許可而自他人處收受持有扣案之如附表一 編號1 所示之十字弓1 把，並經由購物網站購得具有殺傷力 之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支，復購置如附表一編號 4 所示之鉛彈供上揭空氣槍配備使用，且無視法令而受人寄 藏具有殺傷力之子彈等違禁物品，對社會治安、秩序均屬潛 有相當程度之危害，其所為顯屬不該；惟念及被告於犯罪後 業已坦承非法持有刀械及寄藏子彈等犯行，然仍矢口否認非 法持有具殺傷力之空氣槍等犯後態度；兼衡以被告持有上開 具有殺傷力之空氣槍及十字弓之行為，並無發生具體或實質 損害；且依現存案卷證據資料所示，亦查無其他積極證據足 資證明被告持上開扣案之空氣槍、子彈及十字弓等物從事其 他不法或犯罪行為，犯罪情節尚非甚鉅；復考量被告本案持 有上揭空氣槍、十字弓及寄藏子彈之時間、數量，以及其本 案犯罪動機、手段、情節及其所犯所生危害之程度；暨衡及 被告之素行( 見前揭被告前案紀錄表) 、教育程度為國中畢 業及家庭經濟狀況為勉持( 見警詢筆錄受詢問人欄所載) 等 一切具體情狀，分別量處如附表二各該編號主文欄所示之刑 ，並就得易科罰金及併科罰金部分，各諭知如附表二各該編 號所示之易科罰金及易服勞役之折算標準。又被告上開所犯 如附表二編號2 、3 所示之2 罪所處之刑，均為不得易科罰 金及均得易服勞役；故依刑法第50條第1 項前段之規定，自 得合併定應執行刑。是以，就被告所犯如附表二編號2 、3 所示之2 罪所處之刑，合併定如主文後段所示之應執行刑，
並就併科罰金部分，諭知如主文後段所示之易服勞役折算標 準。至被告所犯如附表二編號1 所示之罪所處之刑，為得易 科罰金，依刑法第50條第1 項但書之規定，本院自毋庸就該 罪與其所犯如附表二編號2 、3 所示之2 罪合併定應執行刑 ，然被告仍得於本案判決確定後，依同法第50條第2 項之規 定，聲請檢察官向法院提出定應執行刑之聲請，附予敘明。九、沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之；刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文。經查 ：
㈠扣案之如附表一編號1 所示之十字弓1 把，係屬槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之十字弓，已如前述，為違禁物，應依刑 法第38條第1 項之規定，於被告所犯如附表二編號1 所示之 非法持有刀械罪所處主文項下，宣告沒收之。另扣案之如附 表一編號2 所示之弓箭5 支，經送請鑑定後，雖認非屬槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之刀械，而非屬違禁物一節，有前 開高雄市政府警察局函文附卷可按；然該等弓箭雖非違禁物 本身，惟其係與本案違禁物即如附表一編號1 所示之十字弓 1 把同時取得，而為被告一併持有之物，並與前開違禁物（ 十字弓）在功能上相互依存，而為被告所有常助主物（十字 弓）效用之從物，應屬供被告本案非法持有刀械犯罪所用之 物，參酌民法第68條第2 項之同一法理，仍應依刑法第38條 第1 項之規定，於被告所犯如附表二編號1 所示之非法持有 刀械罪所處主文罪刑項下，一併宣告沒收。
㈡又扣案之如附表一編號3 所示之空氣槍1 支( 槍枝管制編號 ：0000000000號，含小型高壓鋼瓶1 組) ，經鑑定結果確具 有殺傷力，業如前述，因之，上開空氣槍自屬該條例所規定 之違禁物無訛，爰依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被 告所有與否，應於被告所犯如附表二編號2 所示之非法持有 空氣槍罪所處主文罪刑項下，宣告沒收之。又該支扣案之空 氣槍內所附之小型高壓鋼瓶1 組及扣案之如附表二編號4 所 示之鉛彈1 盒( 共88顆) ，均係由為被告與空氣槍一併經由 不詳購物網站所購得而為其所有，且為供搭配扣案之空氣槍 發射所使用之物，作為上開空氣槍之配備所使用等節，業據 被告於警詢及本院審理中供承甚明( 見警一卷第4 頁；訴字 卷一第96、97頁) ，核均屬被告所有而供本案非法持有空氣 槍犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被 告所犯如附表二編號2 所示之非法持有空氣槍罪所處主文罪 刑項下，一併宣告沒收之。
㈢又扣案之如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆，均經 採樣試射完畢，認均可擊發，均具殺傷力等節，已有前開刑 事警察局鑑定書及函文附卷可憑，故認如附表一編號5 、6 所示之非制式子彈13顆，均屬違禁物；然如附表一編號5 、 6 所示之子彈既均經試射鑑驗完畢，僅餘彈殼，而均已喪失 子彈之效用功能，則皆非屬違禁物，故本院自無庸再為沒收 之諭知，併予敘明。
㈣至扣案之如附表一編號7 所示之十字弓半成品1 把，雖為被 告所有，然經送請鑑定後，認非屬槍砲彈刀械管制條例所管 制之十字弓一節，有前揭高雄市政府警察局107 年1 月5 日 高市警保字第10638911600 號函1 份附卷可參( 見警二卷第 18、19頁) ，既非屬違禁物，且查無其他證據足資認定與被 告本案犯罪有涉，亦非屬應義務沒收之物，故本院自無庸為 沒收之諭知，亦此述明。
㈤末者，本案被告上開所犯各罪所處各該罪刑主文項下所宣告 應沒收之物，並無定執行刑之問題，依刑法第40條之2 第1 項之規定，應併執行之，故無庸於主文之應執行刑項下再次 為沒收之諭知，一併述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項、第12條第4 項、第14條第3 項