臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第75號
民國108年3月6日辯論終結
原 告 魏斯邁
訴訟代理人 易先智律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 黃湘婷
林秋慧
上列當事人間醫療法事件，原告不服衛生福利部民國107 年6 月
7 日衛部法字第1073160104號訴願決定【原處分為：被告桃園市
政府106 年12月28日府衛醫字第1060304231號（下稱原處分一）
、106 年12月29日府衛醫字第1060306566號（下稱原處分二）等
2 件裁處書】，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
被告原處分二及訴願決定關於原處分二之部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件係原告不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰 鍰處分而涉訟，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第2 款規定，應由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，並適 用簡易程序，合先敘明。
二、事實概要：
㈠原告為「愛爾麗診所」之負責醫師，經桃園市政府衛生局查 認：該診所網站（網址：http :// www .airlie .com .tw/ services_detail .php?sno=0000000，下載日期：民國106 年10月27日）刊登「享受就瘦，瘦無脂盡」、「同時更能達 到緊實」「幾乎無痛感」、「相較傳統體外減脂療程施做1 個肚子可能要分3~4 個部位，意味著需要3~4 倍的時間與金 錢，Vanquish只需1 個大探頭就能涵蓋整個腰腹，快速又省 錢。減脂同時緊實」、「只要有脂肪，再瘦都可以做」、「 其高溫更能刺激肌膚達到緊實效果」、「脂肪在加熱至足夠 溫度10分鐘以上，脂肪細胞便會進入自然凋亡」等醫療廣告 （見被告答辯二狀所附證物《下稱被告證物卷》第1-4 頁， ），惟嗣經被告審查該診所提供之佐證文獻未能證實上述廣 告內容為真實，且為「適應症外使用」；另被告復於106 年 10月31日查獲該診所內之電視播放「隔空減脂擁有市場上最 大的治療面積」、「英國正宗隔空減脂是最新的電波科技」 等醫療廣告（見被告證物卷第7-13頁）【以下合稱系爭廣告 1 】，涉及強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語
之宣傳，以上行為均屬不正當方式宣傳，核已違反醫療法第 86條第7 款規定。
㈡另該診所臉書網頁（網址：https ://zh-tw .facebook . com/pg/airlieworld/posts/?ref=page_internal ，下載日 期:106年11月30日）刊登「傳奇玻尿酸…喬雅登×皮秒雷射 $11,110 拍照打卡價」（見原處分卷第23頁），及於診所網 站（網址：http ://www .airlie .com .tw/ ）刊登「韓式 音波拉提6600/400條9900/700條」（見被告證物卷第44頁） 【以下合稱系爭廣告2 】等藉由優惠折扣價格招徠諮詢、服 務之違規醫療廣告，違反醫療法第61條第1 項規定。 ㈢原告上開行為經被告分別以106 年12月28日府衛醫字第0000 000000號（針對系爭廣告1 所為裁罰，下稱原處分一，附本 院卷第20-21 頁）及106 年12月29日府衛醫字第0000000000 號（針對系爭廣告2 所為裁罰，下稱原處分二，附本院卷第 17-18 頁）等二件行政裁處書，對原告分別裁處罰鍰新台幣 （下同）5 萬元、5 萬元在案。原告不服提起訴願，經衛生 福利部（下稱衛福部）以107 年6 月7 日衛部法字第000000 0000號訴願決定駁回，原告仍有不服，遂提起本行政訴訟。三、本件原告主張略以：
㈠依最高行政法院98年度判字第494 號判決：「違法事實應依 證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法 事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機 關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對 人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在 負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所 得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認 定」。原告提供之佐證資料為衛福部相關政府官方核准文件 及國際發表之相關科學期刊文章，所陳述之內容亦為儀器原 理與市場狀況，今被告認原告提供之佐證文獻未能證實廣告 內容為真實而裁處，應敘明刊登之內容「何字句」有非真實 之情況，僅依原告無法證實即認定違法，係令原告自行舉證 無違法之事實，將無法證明之不利益，轉嫁由原告負擔。 ㈡原處分一部分：
1.被告於裁處時係以原告「無法積極證明為真實內容…」、「 強調最高級及排名等敘述性名詞…」等為裁處理由，其事後 始追補以「適應症外使用」為裁處理由，應不合法。退步言 之，縱認被告得追補理由，惟現行藥品仿單「適應症外使用 」並不違法，且參酌美國聯邦第二巡迴上訴法院就「U .S . v CARONIA 」一案判決（案號：703 F .3d 149 ），於真 實且無誤導情形下「宣傳」適應症外效能，屬言論自由保障
範圍而不違法。
2.系爭廣告1 宣傳之廣告醫療器材，為「貝特爾高頻磁場系統 」（衛署醫器輸字第029371號），係經衛福部於106 年1 月 20日發證，於被告現場查核時（106 年10月31日）確係醫學 美容市場上最新之非侵入性醫療器材，其他現行市場上相同 功用醫療器材發證日分別為：⑴「”梭達”立普塑尼系統」 （俗稱「立塑」）於102 年1 月15日發證（甲證13）、⑵「 ”吉爾得”酷思塑平系統」（俗稱「冷凍溶脂」）於103 年 9 月10日發證（甲證14），故廣告中有關市場上「最新的電 波科技」之最高級內容，屬真實描述用語，尚非不正當宣傳 。又該儀器之治療器（面板）尺寸約為：68公分*19 公分（ 甲證6 仿單第10頁），於裁處當時明顯確係醫學美容市場上 非侵入性醫療器材中治療面積最大者，其他市場上相同功用 之醫療器材分別為：⑴前述「”梭達”立普塑尼系統」，探 頭尺寸約：4.6 公分*4.6公分、⑵前述「”吉爾得”酷思塑 平系統」，探頭尺寸約：10公分*20 公分，故廣告中有關市 場上「最大治療面積」之最高級內容，亦屬真實描述用語， 非不正當宣傳。
㈢原處分二部分：
系爭廣告2 之內容，均為美容醫學常見之服務項目，即坊間 俗稱之：玻尿酸、皮秒雷射、韓式音波拉提，其均係取得主 管機關許可之合法醫療器材（甲證3 、4 、5 ），且觀系爭 醫療廣告均「未涉及醫療內容、效果」等內容，僅以「拍照 打卡價」等字句作為招攬顧客之廣告內容，又「韓式音波拉 提6600/400條9900/700條」字句，僅係單純標明價格，顯非 被告原處分二所據之衛生福利部94年3 月17日衛署醫字第09 40203047號函釋所稱「折扣」，被告此部分事實認定容有誤 會，是以上均無涉所謂「虛偽不實」或「產生誤導作用」之 廣告內容，應非屬醫療法第61條第1 項所稱「不正當方法」 招攬。
㈣聲明：原處分及訴願決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。四、被告抗辯略以：
㈠醫療之宣傳或廣告，係在醫療上或利用傳播方式，提供該醫 療客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性 質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關 係，為提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，立法 者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。 ㈡原處分一裁處之醫療廣告（系爭廣告1 ），核已違反第86條 第7 款所稱不正當方式為宣傳：
1.系爭廣告1 關於「只要有脂肪，再瘦都可以做」、「也不影
響體內任何器官」部分，內容涉虛偽不實。關於「脂肪在加 熱至足夠溫度十分鐘以上，脂肪細胞便會進入自然凋亡」、 「脂肪細胞消除後，及跟您永遠說再見」、「幾乎無痛感」 、「相較傳統體外減脂療程施做一個肚子可能要分3 至4 個 部位，意味著需要3 至4 倍的時間與金錢，Vanquish只需ㄧ 個大探頭就能涵蓋整個腰腹，快速又省錢。」部分，涉「無 法積極證明廣告內容為真實」及「適應症外使用」。關於「 隔空減脂擁有市場上最大的治療面積」、「英國正宗隔空減 脂是最新的電波科技」部分，涉及強調最高級及排名等敘述 性名詞或類似聳動用語之宣傳，屬不正當方式為宣傳。「享 受就瘦，瘦無脂盡」部分，涉誇大醫療效能或類似聳動用語 方式為宣傳，亦屬不正當方式為宣傳。
2.原告固提供「" 貝特爾" 高頻電磁場系統」儀器仿單及佐證 文獻，惟仿單中未見具有「緊實」及「脂肪細胞永久消除」 效果之醫療效能說明內容。為求審慎，被告特請皮膚科及整 形外科等專科醫師協助審查訴願人所提供之醫學文獻，其等 表示「緊實」及「脂肪細胞永久消除」為醫療器材仿單適應 症外之效能，並表示雖專利資料中確實有提到皮膚緊緻效果 ，然如欲證明其可緊緻皮膚，應提出醫學文獻而非專利文件 等語。因專利文件之審查非如醫療儀器許可證審查之嚴謹， 申請專利時並未對其功效真實性審查，其功效之認定應由各 法規規範，本案醫療器材功效之認定，係由醫療相關法規規 範，故應以衛福部食品藥物管理署公告之醫療儀器仿單為認 定基準。依衛福部101 年7 月26日衛署醫字第1010265852號 函釋示，原告不得刊登適應症外效能之醫療廣告，違者，依 違反醫療法第86條第7 款規定處分。故系爭廣告1 核有前述 違規情形，被告依法裁罰並無違誤。
㈢原處分二裁處之醫療廣告內容（系爭廣告2 ），涉違反第61 條第1 款所稱不正當方式招攬病人：
系爭廣告2 ，乃藉由優惠折扣價格招徠諮詢、服務之違規醫 療廣告。經原告委託張榕於106 年12月5 日至被告機關陳述 意見時坦承，原告知情並同意刊登上述廣告內容，透過所屬 臉書網頁及官網刊載就醫並於臉書打卡即贈送皮秒雷射（乙 證4 ）；該診所公開宣稱就醫即贈送醫療服務，並藉由優惠 折扣價格招來醫療業務，該行為核已違反醫療法第61條第1 項規定。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠前揭事實概要欄所載之事實，除後列之兩造爭點外，餘為兩 造所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關即衛福部
提出之訴願卷內所附相關資料可資參酌（詳後述），足信屬 實。
㈡依兩造所述，可知本件爭點應為：被告認定原告之系爭廣告 1 違反醫療法第86條第7 款規定，及認定系爭廣告2 違反醫 療法第61條第1 項規定，因而依相關規定分別以原處分一、 原處分二對原告各裁處罰鍰5 萬元，究有無違誤？茲析論如 下：
1.按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫 療品質，保障病人權益，增進國民健康，訂有醫療法。該法 第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其 他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。 」，第61條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關 公告禁止之不正當方法，招攬病人。」，第85條第1 、3 項 規定：「（第1 項）醫療廣告，其內容以下列事項為限： 醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。 醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書 字號。全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診 所字樣。診療科別及診療時間。開業、歇業、停業、復 業、遷移及其年、月、日。其他經中央主管機關公告容許 登載或播放事項。（第3 項）醫療機構以網際網路提供之資 訊，除有第103 條第2 項各款所定情形外，不受第一項所定 內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」，第 86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：假借他人名 義為宣傳。利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。以公開祖 傳秘方或公開答問為宣傳。摘錄醫學刊物內容為宣傳。 藉採訪或報導為宣傳。與違反前條規定內容之廣告聯合或 並排為宣傳。以其他不正當方式為宣傳。」，又同法第 103 條第1 項第1 款、第2 項規定：「（第1 項）有下列情 形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：違反… 第61條…第85條、第86條規定…。（第2 項）醫療廣告違反 第85條、第86條規定…者，除依前項規定處罰外，其有下列 情形之一者，得處1 個月以上1 年以下停業處分或廢止其開 業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1 年 ：內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化。以非法墮胎 為宣傳。1 年內已受處罰3 次。」，第115 條第1 項規定 ：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。 」。
2.又衛福部（前身為行政院衛生署）根據醫療法第85條第3 項 規定之授權，訂定「醫療機構網際網路資訊管理辦法」，其 第2 條規定：「（第1 項）本辦法所稱醫療機構網際網路資
訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之 該機構醫療相關資訊。（第2 項）前項資訊之內容，除本法 第85條第1 項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料 及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫 療或健康知識等資訊。」，第6 條規定：「網路資訊內容， 應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極 證明其為真實之內容。」，第7 條規定：「網路資訊所載之 醫療或健康知識，應標示製作或更新日期，並加註內容來源 或主要科學文獻依據。」。
3.再者，前揭醫療法第86條第7 款所稱「以其他不正當方式為 宣傳」，係同條第1 款至第6 款規定外之概括規範，屬有待 價值填充之不確定法律概念。衛福部105 年9 月27日以衛部 醫字第1051666009號令函發布：醫療法第86條第7 款所稱 「以其他不正當方式宣傳」包含以下各點：㈠醫療法第103 條第2 項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非 法墮胎為宣傳之禁止事項。㈡強調最高級及排名等敘述性名 詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、 「首創」、「第一例」、「診治病例最多「全國或全世界第 幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最 優」、「最大」…等）。㈤誇大醫療效能或類似聳動用語方 式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣 傳。㈥以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其 醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。 ㈦違反醫療費用標準之宣傳。㈧無法積極證明廣告內容為真 實之宣傳。以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈 送療程或針劑等具有意圖促銷之行為。其他違背醫學倫理 或不正當方式（如：國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚 未經核准之人體試驗…等）之宣傳。」。上開令釋乃醫療法 主管機關依前揭立法意旨，就醫療法第86條第7 款所稱「不 正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關統一解釋而 訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，自得 為地方主管機關及所屬人員所援用。此外，衛福部依醫療法 第85條第1 項第6 款公告之103 年1 月24日衛部醫字第1031 660048號函略以：「一、醫療廣告之內容，在符合醫學倫理 ，傳遞正確醫療資訊，提供就醫指引，維護病人安全為原則 下，得予容許登載或播放之項目如下：㈠疾病名稱。㈡診療 項目、檢查及檢驗項目。㈢醫療儀器及經完成人體檢驗之醫 療技術。㈣醫療費用。…」。
4.另衛福部於94年3 月17日以衛部醫字第0940203047號函，公 告醫療法第61條第1 項所稱禁止之不正當方法，略以：「
醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人：㈠公開宣稱就醫 即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務 ，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。」。 5.關於原處分一部分：
⑴原告主張其刊登之系爭廣告1 ，是針對所使用之「貝特爾 高頻電磁場系統（型號：Vanquish）」儀器為宣傳。依該 儀器所取得衛福部於106 年1 月20日核發之醫療器材許可 證，記載該儀器之效能（適應症）為：「本產品是透過高 頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫 時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果」，再者，其後附之仿 單並記載「適應範圍及對象：基於本產品之原理，本產品 並不限制於患者之脂肪厚度或BMI 值，但低BMI 值患者使 用之效果較不明顯，故建議使用於BMI 值20以上之病患。 」【參本院卷第133-141 頁。另按所謂「BMI 值」，為 Body Mass Index 之簡稱，係身高體重指數又稱身體質量 指數，是一個計算值，計算式：體重（公斤）身高平方 （公尺），由於BMI 主要反應整體體重，無法區別體重中 體脂肪組織與非脂肪組織（包括肌肉、器官），同樣身高 體重的人可算出相同的BMI ，但其實脂肪量不同，因此其 實BMI 是整體營養狀態的指標。以往拿來做為肥胖的指標 。以上詳參維基百科】。據上可知，該儀器之仿單（說明 書）已說明：脂肪厚度小即「低BMI 值患者」使用該產品 之效果不明顯，亦即可能無效，然原告之廣告中宣稱「只 要有脂肪，再瘦都可以做」等語，易使民眾產生不論胖瘦 者使用該儀器都可以有效減少體圍之誤解（例如：已經屬 於正常體重或正常BMI 值者，可能仍對自己局部之腰圍、 腹圍或腿圍等不滿意，希望再更纖細，此時若依該儀器之 說明內容，這類民眾使用後效果不彰而可能無效，實際上 並不適於使用該儀器），顯有誤導民眾之嫌，本院認為此 部分廣告涉及與事實不符、或無法積極證明廣告內容為真 實之情，核屬「以其他不正當方式為宣傳」。
⑵又系爭廣告1 內容，關於「隔空減脂擁有市場上最大的治 療面積」、「英國正宗隔空減脂是最新的電波科技」等語 ，使用「市場上最大治療面積」、「最新」等強調最高級 之敘述性名詞，已有未妥；且查，原告之前揭儀器係經衛 福部於106 年1 月20日核發醫療器材許可證，而系爭廣告 1 之前開內容，係於106 年10月31日在原告診所內播放而 遭被告查獲（詳如前述），則以醫美業界產品推陳出新之 速度，縱認該儀器於原告取得醫療器材許可證時為市面最 大、最新之產品，然於事隔10個月後被告查獲之時，上開
「型號Vanquish」儀器是否仍為「市場上最大治療面積」 及「最新」之產品，即非無疑，而原告對此並未積極證明 此部分廣告內容為真實，是本院認為此部分廣告內容，亦 屬「以其他不正當方式為宣傳」。
⑶據上，前述廣告內容，均屬以不正當方式為宣傳，是被告 認定原告之系爭廣告1 ，違反醫療法第86條第7 款「醫療 廣告不得以下列方式為之：以其他不正當方式為宣傳」 ，而依同法第103 條第1 項第1 款規定，以原處分一對原 告裁處罰鍰5 萬元，尚無不合。
⑷至系爭廣告1 敘及「同時更能達到緊實」、「減脂同時緊 實」、「其高溫更能刺激肌膚達到緊實效果」，其所稱該 儀器減脂「同時能達到緊實效果」之內容，經查確屬「適 應症外使用」【亦即非屬系爭Vanquish儀器仿單所載之適 應症範圍。而所謂「仿單」，一般意指：型錄Catalog 、 使用說明書Instruction for use 、操作手冊Operation manual等，由製造廠所提供，內容為宣稱產品用途、注意 事項、型號規格、圖樣等，且上開文件必須經過主管機關 衛福部的審核通過，才稱為「仿單」，前述「仿單」之定 義為兩造所不爭執，詳參本院卷第238 頁108.1.16筆錄】 ，經查，依被告委請專業醫師審查原告所提供之佐證文獻 後，醫師表示「（儀器美國）專利（證明文件）中確實有 提到皮膚緊緻的效果」，惟醫師亦提及原告所提出之期刊 文獻、仿單適應症中均無提及皮膚緊緻，並略稱：如原告 欲證明該儀器可緊緻皮膚，應提出醫學文獻而非專利文件 等語（詳見本院卷第232-234 頁所附三位醫師分別出具之 醫療廣告審查意見書共3 份），對此，原告主張：前述仿 單外使用之廣告內容並無違法等語，並提出國立雲林科技 大學科技法律研究所之林勵民所撰寫「美國與台灣仿單外 行銷規範探討」碩士論文一篇，引用其中所述：美國FDCA 並未禁止藥品及醫療器材之仿單外使用，美國聯邦最高法 院於Buckman 案亦認為仿單外使用藥品或醫療器材係合法 之行為，藥品及醫療器材之製造商與開立處方之醫師就仿 單外使用之行為未違反任何法規範…等語（指導教授為楊 智傑博士，詳參本院卷第270 頁，論文全文附於同卷第 243-316 頁），經核原告所述意旨固非全然無據，然依我 國目前針對醫療廣告之相關法規（詳前述），係課與原告 必須證明其廣告內容為真實之義務，則原告僅以儀器之美 國專利文件作為證明，而未提出經主管機關衛福部審核通 過之文件或其他具體相關佐證，其舉證似尚有未足。惟如 前所述，系爭廣告1 之其他內容業經本院認定違規，是關
於此部分「仿單外使用」是否亦屬違規廣告之認定，對於 本院之前揭認定已無影響，附此敘明。
6.關於原處分二部分：
⑴按言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分 資訊及自我實現之機會。商業言論所提供之訊息，內容非 虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助 於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言 論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲 法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以 適當之限制（司法院釋字第623 號、第744 號解釋參照） 。醫療廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷 售為目的，具商業上意見表達之性質，屬於商業性言論（ commercial speech ），揆諸前開說明，如該醫療廣告之 內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，且係以合法交易為 目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，即應受 憲法第11條言論自由之保障，惟立法者仍得於符合法律保 留原則及比例原則之範圍內，對醫療廣告予以適當之限制 。
⑵又醫療法第61條禁止醫療機構以中央主管機關公告禁止之 不正當方法招攬病人，係立法機關授權行政機關以公告限 制醫療機構招攬病人之方式，而因「不正當方法」屬不確 定法律概念，如醫療機構以醫療廣告招攬病人，因醫療廣 告為商業性言論，業如前述，則前開公告無疑係限制人民 之商業性言論。惟言論自由並非受到憲法絕對之保障，仍 得以法律為必要之限制，故為免適用醫療法第61條規定時 ，過度侵害醫療機構憲法上所保障之商業性言論，法官解 釋該條文「不正當方法」之定義，自應以合乎憲法意旨之 方式為解釋（即憲法取向之法律解釋），中央主管機關依 立法機關之授權所訂定之法規命令，亦不得逾母法授權之 範圍，且應符合憲法之意旨；而行政機關為協助下級機關 或屬官統一解釋法令，固得依職權訂定解釋性行政規則， 惟該解釋性行政規則仍不得逾法律文義及立法目的，且亦 應符合憲法之意旨，如行政機關訂定之法規命令、解釋性 行政規則與前述有所違背，法官自得依據憲法及法律表示 不同見解，不受該法規命令、行政規則之拘束。 ⑶依前述衛福部94年3 月17日函公告醫療法第61條第1 項所 稱禁止之不正當方法，其一為「公開宣稱就醫即贈送各種 形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫 療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形」，又前揭衛福部 105 年9 月27日函令則謂「以優惠、團購、直銷、消費券
、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之行為」， 屬於醫療法第86條第7 款所稱「以其他不正當方式宣傳」 之違規廣告等語，惟觀諸上開函令之授權母法即醫療法第 61條第1 項、第86條第7 款，均僅係規範禁止「以不正當 方法（方式）」招攬病人或為宣傳，故於判斷此類行為或 廣告是否違法時，仍應以是否屬於以「不正當方式」為之 ，作為判斷基準。
⑷觀諸系爭廣告2 所述「…皮秒雷射$11,110 拍照打卡價」 （被告證物卷第23頁）、「韓式音波拉提6600（元）/400 條、9900（元）/700條」（被告證物卷第44頁）等內容， 經核均係客觀陳述其所提供之服務之不同價格，難認有何 不正當可言。被告認定前揭廣告係藉由優惠折扣價格招徠 諮詢、服務，而認為屬於具有意圖促銷之違規行為或廣告 ，其考量無非係以：避免醫療機構因促銷而為不完整、不 確實之醫療服務，並因此衍生醫療糾紛等等為由，惟按消 費大眾本有接收正確商業資訊之權利及需求，如此並有助 於消費大眾作出經濟上之合理抉擇，從而，若該醫療廣告 之內容並非虛偽不實、不致產生誤導作用或涉及違法交易 ，主管機關自不得因畏懼資訊對接收者之影響而完全抑制 真實且涉及合法活動之資訊，否則即係過度限制醫療機構 之商業性言論，對於資訊接受者知的權利侵害亦逾必要限 度。至前揭衛福部函釋於此範圍內，與憲法保障言論自由 之意旨不符，揆諸首開說明，本院自得表示適當之不同見 解，不受其拘束。
⑸據上，系爭廣告2 之內容，僅係客觀說明其所提供醫療服 務之價格，被告未陳明該廣告有何虛偽不實、具誤導作用 或涉及違法交易之情事，核諸前開說明，尚無從認定係以 不正當方法為宣傳或招攬病人。被告就此逕認原告違反醫 療法第61條第1 項等，而依相關規定以原處分二對原告裁 處罰鍰5 萬元，容有未合。
六、綜上所述，被告之原處分一尚無違誤，原處分二則容有未合 ，訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合。是原告訴請撤銷 原處分二及該部分之訴願決定，為有理由，應予准許，爰判 決如主文第1 項所示。至原告其餘部分之請求則為無理由， 應予駁回，爰判決如主文第2 項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘陳述及提出未經援用之證據，核與 判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本） ，並應繳納上訴費新臺幣3000元。
書記官 陳玉芬
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日