臺灣桃園地方法院刑事判決 108 年度審訴字第28號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂學全
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第4299號、第4878號、第5489號），被告於本院準
備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審
判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法
官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
呂學全犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑、沒收銷燬及沒收。不得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑貳年。沒收併執行之。
事實及理由
一、呂學全前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒 聲字第525 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之 傾向，於89年2 月10日執行完畢而釋放出所，並經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第432 號為不起訴處分確 定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之89年 間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2511號裁定 送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院以89 年度毒聲字第3347號裁定送強制戒治，嗣經本院以89年度毒 聲字第6961號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於 90年5 月14日保護管束期滿，本次施用毒品犯行，並經本院 以89年度壢簡字第864 號判決判處有期徒刑4 月確定，於90 年5 月22日易科罰金執行完畢。㈠另於102 年間因施用毒品 案件，經本院以102 年度審易字第1738號判處有期徒刑8 月 確定；㈡再於同年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審 易字第2102號判處有期徒刑9 月確定；㈢復於同年間因施用 毒品案件，經本院以103 年度審訴字第621 號判決判處有期 徒刑9 月、8 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年9 月確定 ；㈣又於103 年間因施用毒品等案件，經本院以103 年度審 易字第2947號判決判處有期徒刑10月、5 月確定；前開㈠至 ㈣所示之刑經本院以104 年度聲字第1727號分別裁定應執行 有期徒刑1 年9 月( 下稱『應執行刑A ) 及有期徒刑2 年3 月確定( 下稱『應執行刑B 』) ，應執行刑A 、B 入監接續 執行後，於106 年7 月13日縮短刑期假釋出監，（『應執行 刑A 』，刑期自103 年9 月4 日起算至105 年6 月3 日止指
揮書執行完畢，於本案構成累犯，最高法院104 年度第7 次 刑事庭會議決議參照）。詎其仍不知悛悔，分別為下列犯行 ：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年7 月1 日某時許 ，在桃園市○○區○○路00號4 樓A 室居所，將第一、二級 毒品海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤吸食煙霧 之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於107 年 7 月1 日晚間10時許，在上址居所為警查獲，並扣得甲基安 非他命2 包( 含袋合計驗餘毛重0.49 7公克) 、海洛因8 包 (驗餘淨重合計1 公克，空包裝總重1.52公克) 、吸食器2 組、玻璃球1 個、吸管5 支、分裝袋1 包（82個）、電子磅 秤1 台等物，且採集其尿液送驗結果，結果呈嗎啡、安非他 命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於107 年7 月21日上午6 時許，在桃園市中壢區龍昌路 「娛樂高手」網咖內，向綽號「阿義」之男子以新臺幣（下 同）13,000元購入第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計1. 25公克、空包裝總重0.67公克）、第二級毒品甲基安非他命 1 包（含袋驗餘毛重6.198 公克）後而持有之；又基於同時 施用第二級毒品之犯意，於同日下午5 、6 時許，在上址居 所，將前開所購買之第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內 以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。嗣於107 年7 月21日晚間9 時50分許，行經桃園市○○區 ○○○路000 號前，因違規停車遭警盤查，復經其同意搜索 後，隨即主動向警員交付上開毒品及吸食器1 組（公訴意旨 漏載，應予補充），自首並接受裁判，並經警由其同意採尿 送驗後，呈嗎啡陰性、安非他命、甲基安非他命陽性反應， 始悉上情。
㈢基於施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月14日上午10時許 ，在桃園市○○區○○路0 號房間內，將第二級毒品甲基安 非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年8 月14日下午4 時 10分許，在桃園市○○區○○路00號前，因形跡可疑為警盤 查，而其主動向警員交付第二級毒品甲基安非他命4 包（含 袋驗餘毛重合計3.858 公克）及吸食器1 組，自首並接受裁 判，並經警由其同意採尿送驗後，結果呈安非他命及甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
二、證據名稱：
㈠犯罪事實㈠：
1.被告呂學全於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白
。
2.桃園市政府警察局大溪分局搜索筆錄暨扣案物品目錄表、 被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀 錄表、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室 107 年9 月14日調科壹字第10723022520 號鑑定書各1 份 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙、現 場暨扣案物照片4 張。
3.扣案之第一級毒品海洛因8 包( 驗餘淨重合計1 公克，空 包裝總重1.52公克) 、第二級毒品甲基安非他命2 包( 含 袋合計驗餘毛重0.497 公克) 、吸食器2 組、玻璃球1 個 、吸管5 支、分裝袋1 包（82個）及電子磅秤1 台等物。 ㈡犯罪事實㈡：
1.被告呂學全於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白 。
2.桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨保安警察大隊扣案物品 目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自 願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月5 日調科壹字第10723021790 號鑑定書各1 份、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙、現場暨扣案 物照片6 張。
3.扣案之第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計1.25公克、 空包裝總重0.67公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（ 含袋驗餘毛重6.198 公克）及吸食器1 組。 ㈢犯罪事實㈢：
1.被告呂學全於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白 。
2.桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣案物品 目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、自 願受搜索同意書各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告2 紙、扣案物照片5 張。
3.扣安之第二級毒品甲基安非他命4 包（含袋合計驗餘毛重 3.858 公克）及吸食器1 組。
三、論罪科刑：
㈠核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。 其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告於本院準備程序中供承：「（問：對檢察官起訴之犯罪 事實㈠，有何意見？）我承認，我是將海洛因、甲基安非他 命放在玻璃球裡面一起吸。」等語（見本院108 年2 月26日
準備程序筆錄第3 頁），另參諸行政院衛生福利部食品藥物 管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月 3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命 兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無 固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施 用方式。」是以，被告供承將第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命以玻璃球燒烤之施用方式非無可能，基於「 事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告供承 之情而認係同時為之。公訴意旨以被告分別施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。被告上開所為 係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡核被告犯罪事實㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條 第1 項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈢核被告犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用第二級毒品因而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈣被告上開4 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢及前述補充 說明之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按， 是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之4 罪，均為累犯。參照司法院大法官釋字第775 號解釋 意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行 均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低 本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各 依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
㈥本件自首認定：
1.按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查 權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有 裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅 就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘 其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為 人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開 自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，對於未 發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，
依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人 之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院90 年度台上字第5435號、72年度台上字第641 號刑事裁判意旨 可資參照。）。經查：經本院就犯罪事實㈡㈢之部分分別函 詢桃園市政府警察局保安警察大隊本案查獲情形為何，於被 告自承施用毒品前，是否有事證可資懷疑被告涉有施用毒品 之犯行，據覆：「二、警員李○○、洪○○2 員於107 年7 月21日晚間9 時50分許執行巡邏勤務，在中壢區中豐北路22 5 號前發現男子呂學全之210-GPZ 號普通重型機車違規停車 ，員警見狀便對其勸導並盤查，經查呂男有多項毒品前科， 員警便在徵得呂男之同意後檢視其隨身物品及上述機車，過 程中呂男自知難逃法網，便主動將置於上述機車車廂內的隨 身包內之海洛因毒品3 包及安非他命1 包及玻璃球吸食器1 組交付員警，並坦承上述違禁物品為其所有。三、呂男於查 獲現場即有向員警坦承近日有施用毒品之犯行。（犯罪事實 ㈡）」；「警員梁○○、賴○○、賴○○、鍾○○等4 員， 於107 年8 月14日執行巡邏勤務，在下午4 時10分許於桃園 市○○區○○街00號前，見男子呂學全行走於路旁，呂男見 巡警經過即神情緊張，亟欲離開現場之情狀，員警見狀便上 前盤查並請其出示證件供警方查詢，員警見呂男仍是眼神閃 爍、神情緊張，遂詢問呂男身上有無攜帶違禁物品，呂男當 場就向員警坦承說普通重型機車210-GPZ 號置物箱內有攜帶 違禁物品並從普重機210-GPZ 號置物箱內拿出二級毒品安非 他命4 包及已使用過安非他命玻璃球吸食器1 組主動交付於 員警，呂男現場亦坦承有施用安非他命毒品之情事，因本案 係還未實施搜索前已查獲毒品，故符合自首要件。（犯罪事 實㈢）」，此有桃園市政府警察局保安警察大隊108 年1 月 31日桃警保大行字第1080000909號函後檢附警製職務報告及 108 年1 月29日桃警保大行字第1080000816號函後檢附警製 職務報告各1 份在卷可考，被告係於職司偵查職權機關尚未 發現其上開犯罪事實㈡㈢之犯行前，即主動供出上開犯行， 且依上開判例意旨，警方之懷疑並無確切跟據，僅係單純主 觀上之懷疑，仍不得謂已發生嫌疑，是被告均符合自首要件 ，就上開犯罪事實㈡㈢之犯行，爰依刑法第62條前段規定， 均減輕其刑。
2.按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明 文。查被告就犯罪事實㈡㈢之犯行部分，均同時具有刑法第
47條第1 項之加重事由及刑法第62條前段之減輕事由，自應 依上開規定先加後減之。
㈦爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及 刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮 ，竟仍持有第一級毒品、施用足以導致人體機能發生依賴性 、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康 ，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非 無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等 一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分， 諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金之各罪，定其 應執行刑，以示懲儆。
四、沒收銷燬及沒收：
㈠犯罪事實㈠：
1.扣案之第一級毒品海洛因8 包( 驗餘淨重合計1 公克，空 包裝總重1.52公克) 、第二級毒品甲基安非他命2 包( 含 袋合計驗餘毛重0.497 公克) ，不問屬於犯人與否，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；又裝 載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至鑑 驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。 2.再扣案之吸食器2 組、玻璃球1 個、吸管5 支、分裝袋1 包（82個）、電子磅秤1 台，均為被告所有供其施用第一 、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38 條第2 項前段之規定，宣告沒收。
㈡犯罪事實㈡：
1.扣案之第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計1.25公克、 空包裝總重0.67公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（ 含袋驗餘毛重6.198 公克），不問屬於犯人與否，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；又裝載 上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗 所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。 2.再扣案之吸食器1 組，為被告所有供其施用第二級毒品所 用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段 之規定，宣告沒收。
㈢犯罪事實㈢：
1.扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（含袋合計驗餘毛重 3.858 公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包 裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例
第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品， 既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
2.再扣案之吸食器1 組，為被告所有供其施用第二級毒品所 用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段 之規定，宣告沒收。
㈣上開沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。五、公訴意旨另以：被告於107 年7 月21日下午5 、6 時許，在 桃園市○○區○○路00號4 樓A 室居所內，同時將第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內，以捲煙點 燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因（施用甲基安非 他命部分詳如事實欄一㈡），因認被告亦涉有施用第一級毒 品犯行；經查，被告於本院準備程序時陳稱：「（問：對檢 察官起訴之犯罪事實㈡，有何意見？）我承認有吸食甲基安 非他命但沒有吸海洛因。（法官問：為何之前跟警察及檢察 官說你有吸食海洛因？）我沒有說當天，我只有說我有吸。 （問：到底有無吸海洛因？）沒有吸，那時拿到還沒有吸。 （問：何時買？）剛買的，還沒有吸到。（問：可是你之前 於警詢時稱你在7 月21日早上在中壢網咖買海洛因、甲基安 非他命，在當天晚上在中壢環中東路的麥當勞施用海洛因、 甲基安非他命？）只有施用甲基安非他命，海洛因還沒有吸 。」等語（見本院108 年2 月26日準備程序筆錄第3 至4 頁 ）；且被告為警查獲後，在警局採尿送驗結果，呈嗎啡陰性 反應反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 1 份在卷可參，本件並無證據足以證明被告確有施用海洛因 之犯罪事實，惟公訴意旨以此部分與前揭有罪部分（即事實 欄一㈡部分）之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，末此指明。
六、應適用之法條：
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 第1 項前段、第30 0 條、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例 第11條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段 ，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第41 條第1 項前段、第38條第2 項前段、第51條第5 款、第40條 之2 第1 項，判決如主文。
七、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事審查庭 法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芷萍
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌─────┬───────────────────────────┐
│ │主 文│
├─────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實㈠│呂學全施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 │
│ │扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重合計壹公克，空包裝│
│ │總重壹點伍貳公克) 、第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋合│
│ │計驗餘毛重零點肆玖柒公克）均沒收銷燬，吸食器貳組、玻璃│
│ │球壹個、吸管伍支、分裝袋壹包（捌拾貳個）、電子磅秤壹台│
│ │均沒收。 │
├─────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實㈡│呂學全持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金│
│ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有│
│ │期徒刑捌月。 │
│ │扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重合計壹點貳伍公克、│
│ │空包裝總重零點陸柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（│
│ │含袋驗餘毛重陸點壹玖捌公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收│
│ │。 │
├─────┼───────────────────────────┤
│犯罪事實㈢│呂學全施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 │
│ │扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含袋合計驗餘毛重參點│
│ │捌伍捌公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收。 │
└─────┴───────────────────────────┘