臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第1029號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林佳弘
指定辯護人 鄒玉珍律師
被 告 鄭其文
選任辯護人 林鈺雄律師
張哲誠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第21274 、21149 號），本院判決如下：
主 文
林佳弘共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑玖年貳月。扣案如附表一所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬柒仟柒佰肆拾陸元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭其文共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬柒仟柒佰肆拾陸元沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林佳弘（綽號「阿凱」）、鄭其文（綽號小黑）等二人及林 瑞峰、朱美芳、林品欣、徐御修、綽號「大寶」及「小寶」 等六人（後二人真實姓名年籍均不詳，後六人未經起訴）均 明知「1-氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮」（下稱氯苯 基戊酮）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例2 條第3 項之規定於民國107 年7 月11日公告列為第三級毒品 ，不得製造，並於同日生效，竟共同基於製造含第三級毒品 氯苯基戊酮成分之香菸（俗稱彩虹菸或香香菸）之犯意聯絡 ，由林瑞峰提供資金及裝有氯苯基戊酮粉末之物（對內稱果 汁包）交由朱美芳、鄭其文等人，鄭其文租用址設於桃園市 ○○區○○路0 段000 巷0 弄00號之房屋，作為「彩虹菸」 之製造工廠，自107 年7 月11日起至同年8 月1 日止（期間 曾停工數日），在上址工廠內，先由林佳弘將林瑞峰提供氯
苯基戊酮之粉末、香草精、酒精等物放入果汁機調和，再由 工廠內人員將調和完成之液體倒入菸絲內、使菸絲均勻吸收 該液體，後由鄭其文或「小寶」晾乾並烘乾浸潤過液體之菸 絲，復由林佳弘或徐御修將乾燥完成之菸絲置入填充機裝入 空煙管內、製成「彩虹菸」，後由鄭其文或林佳弘、林品欣 、「大寶」使用包膜機將「彩虹菸」裝盒、包膜，製成含有 第三級毒品氯苯基戊酮成分之「彩虹菸」成品，而鄭其文再 至超商，將「彩虹菸」成品寄送予林瑞峰指示之人。嗣經警 方執行搜索上開工廠及林佳弘及鄭其文住處，扣得如附表一 所示之物，始知上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告臺灣 桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。本件公訴人、被告林佳弘、鄭其文（下稱被告二人 ）及辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所 引用如後所述之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終 結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況， 認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本 判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性 ，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所 取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示 意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告鄭其文固坦承於上開時地製造上開含有氯苯基戊酮 之香菸，而有製造第三級毒品之未必故意，惟矢口否認有何 製造第三級毒品罪之直接故意，辯稱：我不確定上開香菸是 否內含氯苯基戊酮，亦不確定氯苯基戊酮是否業經公告為第 三級毒品云云；被告林佳弘固坦承於上開時地製造上開含有 氯苯基戊酮之香菸，惟矢口否認有何製造第三級毒品罪之犯 行，辯稱：我不知道上開香菸含氯苯基戊酮，我亦不知道氯
苯基戊酮已經公告為第三級毒品云云。
二、被告二人前於106 年11月間即開始製造與本案相同成分之香 菸，嗣於107 年1 月2 日遭警方調查而停工，然於同年4 月 復以如上開犯罪事實所載分工方式共同製造、包裝及寄送相 同成分之香菸至同年8 月1 日等情，為被告二人所不爭執（ 見107 年度偵字第21149 號卷《21149 號偵卷》第9 頁反面 至第13頁、第86至87頁、第90頁、第110 至112 頁、第16 2 至166 頁、第179 頁，107 年度偵字第21274 號卷《2127 4 號偵卷》第125 至128 頁、第156 頁反面至第159 頁、第 164 至169 頁，本院訴字卷第128 至133 頁、第138 頁反面 至第139 頁），核與證人邱博平及王漢昭於警詢之證述大致 相符（見他字卷第17至18頁、第21至23頁），並有如附表二 所示日期雲端硬碟報表、通訊軟體對話紀錄、翻拍照片、公 司登記資料、發票、交易明細、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）107 年1 月9 日刑鑑字第1070000592號鑑定書 （記載檢出「Cl- α-PVP」《即氯苯基戊酮》成分等文字） 、107 年8 月20日刑紋字第1070079837號、107 年10月5 日 刑鑑字第1070080054號、107 年12月20日刑鑑字第10700886 29號鑑定書等證據（見他字卷第50頁，21149 號偵卷第21至 25頁、第31至39頁、第47頁反面至第59頁、第65至72頁、第 89頁、第92至94頁、第96至101 頁、第115 至150 頁、第16 2 至166 頁、第168 頁、第185 至188 頁，21274 號偵卷第 30至39頁、第45至75頁、第140 頁、第162 頁，本院訴字卷 第77頁），則此部分事實，首堪認定。
三、被告二人固辯稱不確定或不知製造上開香菸之原料含有氯苯 基戊酮，亦不確定或不知氯苯基戊酮業經行政院於107 年7 月11日公告為第三級毒品云云，惟查：
㈠按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。 而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當 理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於 是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張，最高法院 105 年度台上字第3422號刑事判決參照。 ㈡被告二人前於106 年11月間即開始製造與本案相同成分之香 菸，嗣於107 年1 月2 日遭警方調查而停工，然於同年4 月 復又開始製造相同成分之香菸等情已見前述，而被告林佳弘 於警詢時供稱：「不知名的粉末…有時候是鄭其文去八德區 找朱美芳拿，有時候是大小寶拿來，我認為朱美芳是跟林瑞 峰拿的」、「我們將菸絲…拆封後，另將不知名的粉末放入
果汁機，並加入香草精、酒精調和後將液體倒入菸絲內，讓 菸絲均勻吸從調製過的液體，之後晾乾及烘乾」、「果汁… 是由我…摻入香草香料…酒精…調和成液體，有空的人會過 來幫忙將調和的液體倒入菸草內，揉合使於草吸收調和的液 體原料」等語（見21274 號偵卷第156 頁反面至第157 頁） ；被告鄭其文於警詢亦供稱：「阿凱（指林佳弘）會在果汁 機裡加入香草精、變性酒精、還有1 包白色粉末混合攪拌後 ，再倒入菸草內攪拌靜置一天，我再均勻放入烘培機烘乾」 等語（見21149 號偵卷第11頁），足見被告二人於106 年11 月間起至本案查獲期間製造之香菸，均係以林瑞峰交付之果 汁包作為香菸原料，被告二人均會經手上開果汁包，並均知 悉上開果汁包如何添加在香菸上。又林瑞峰交付裝有白色粉 末之果汁包即為上開香菸原料氯苯基戊酮等情，有附表一編 號29、30所示果汁機、原料殘渣袋等物經鑑定含有氯苯基戊 酮成分之上開刑事警察局107 年10月5 日鑑定報告在卷可稽 。再者氯苯基戊酮並非市面上可輕易取得之原料，施用後會 產生欣快感、時空認知扭曲的心理作用，亦可能產生心跳過 快、高血壓、高熱等作用，長期使用亦會出現成癮性及依賴 性等情，有毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款附表三修 正草案對照表說明可稽（見本院訴字卷第119 頁反面、第 120 頁）。林瑞峰將果汁包即氯苯基戊酮交予被告二人供製 造香菸之用，而不怕被告二人私吞或因不諳添加流程而使得 來不易之氯苯基戊酮毀損滅失，則林瑞峰與被告二人間自存 有相當之信賴關係，是被告二人為謀能順利達成林瑞峰所託 ，對於林瑞峰交付之果汁包成分及用途，必當有所瞭解始敢 收受，並於製造過程添加，而不擔心會產生其他化學物質變 化，使原本就取得不易的原料產生質變，或添加比例過高或 過低致生浪費或無法達到預期之效用，足認被告二人對於果 汁包為氯苯基戊酮均應有所認識，是被告二人辯稱不知製造 之香菸含有氯苯基戊酮成分云云自不可採。又被告既已知製 造之香菸含有氯苯基戊酮成分，且被告二人知悉製造之香菸 與一般香菸之價格相距甚多，存有暴利等情，有被告鄭其文 與友人107 年7 月19日對話紀錄記載「鄭其文：我老闆一天 淨利潤快《新臺幣，下同》100 萬」、「鄭其文：一包3300 元…怎麼買的下手…」、「鄭其文：一根$200元」、「友人 ：那是煙？還是大麻？」、「鄭其文：…今年初一包漲到66 00…」等文字（見21149 號偵卷第130 至131 頁）；被告林 佳弘於警詢及偵訊時供稱：「（毒品香菸之售價？）一包18 支，最貴的時候賣到新臺幣6000元左右，最便宜的大概新臺 幣1800元左右」、「是鄭其文跟我說林瑞峰有跟他提過價錢
」等語（見21274 號偵卷第156 頁反面、第165 頁），是依 被告二人上開供述，被告二人於107 年1 月間即已知所製造 之香菸異常昂貴。被告二人雖於107 年1 月遭警方調查時氯 苯基戊酮雖非列管之毒品，然被告二人明知製造之香菸為私 菸又非知名品牌香菸，然1 根香菸售價卻竟高達200 元，10 7 年年初1 包售價亦高達6,600 元，連鄭其文之友人即可立 即懷疑含有毒品成分而詢問鄭其文，足認被告二人於107 年 1 月間即可依製造香菸之售價而知悉氯苯基戊酮應為尚未經 主管機關檢討公告列為毒品之新興毒品甚明。又我國法律對 於新興毒品嚴加管制，政府亦就新興毒品定期檢討是否公告 列入毒品危害防制條例各級毒品之品項中，有毒品危害防制 條例第2 條第2 項明確規定第1 項毒品之分級及品項，由法 務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討 ，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照即明， 被告二人均係具有一定智識程度及社會經驗之成年人，並無 任何取得資訊之困難，被告二人對於上開新興毒品常經政府 檢討而公告列為正式毒品之事自無不知之理，另新興毒品氯 苯基戊酮何時列入第三級毒品攸關被告二人製造含有上開成 分香菸之行為是否成為製造第三級毒品之行為，況且被告二 人既曾在107 年1 月遭警方調查製造含有上開成分香菸之行 為，理應更會密切注意氯苯基戊酮此一新興毒品何時公告列 為正式毒品之資訊。又林佳弘於107 年7 月間曾將國內查獲 新興毒品氯苯基戊酮之新聞訊息傳送予鄭其文，鄭其文再轉 傳予羅曉萍，羅曉萍再回傳予鄭其文等情，業據被告林佳弘 於偵訊時供稱：「姓蕭…被捉的新聞…我…傳給鄭其文」等 語（見21274 號偵卷第166 頁反面）；被告鄭其文於偵訊時 供稱：「凱（指林佳弘）提供視頻給我看，就是姓蕭被抓的 視頻…」、「（提示與前妻「羅曉萍」之對話）何意？）對 話內容是我把視頻用LINE給我前妻看，後來我前妻…將相關 訊息傳送給我」等語明確（見21149 號偵卷第111 頁），並 有被告鄭其文與羅曉萍（107 年）7 月24日通訊軟體對話紀 錄記載：「我怕你已經被跟監了」、「經送請交通部民用民 航局航空醫務中心檢驗呈現第三級毒品氯苯基戊酮反應」、 「https ://video .ltn .com .tw/m/article/lIhry 9Uet -E /PLI7xntdRxhw3U812aJivjuBgMaTKVDevl」等，有上開對 話紀錄在卷可稽（見21149 號偵卷第129 頁），而上開新聞 網頁即107 年7 月22日自由影音自由電子報新聞係記載：「 新興毒品『氯苯基戊酮』…甫於本月11日經行政院增列為第 三級毒品，這是國內首次查獲該類毒品，警方循線逮捕取貨 的蕭姓犯嫌…『氯苯基戊酮』…具中樞神經系統興奮作用，
施用後會產生欣快感、時空認知扭曲的心理作用，長期使用 亦會出現成癮性及依賴性。近期在國際間濫用狀況有急遽攀 升之趨勢，主要為混合裝入即溶包、摻入藥錠及香菸等型態 ，在國內曾於『彩虹菸』毒品中查獲相關成份」等文字（見 本院訴字卷第62頁），是被告二人既密切關注氯苯基戊酮相 關之新聞，除可佐證被告二人確實知悉製造之香菸成分含有 氯苯基戊酮外，亦可佐證被告二人確於107 年1 月後遭警方 調查後即密切注意氯苯基戊酮此一新興毒品何時公告列為正 式毒品及有無相關查獲之新聞。另外氯苯基戊酮於107 年5 月21日即經法務部公開預告修正列入第三級毒品，嗣於同年 7 月11日行政院正式公告列為第三級毒品，有107 年5 月23 日、7 月11日行政院公報網頁列印資料在卷可稽（見本院訴 字卷第117 至122 頁）。被告二人既密切注意氯苯基戊酮何 時列為正式毒品，而氯苯基戊酮預告修正列入第三級毒品至 正式公告復長達1 個半月，被告二人自可輕易於107 年5 月 21日後至107 年7 月11日期間內知悉氯苯基戊酮將公告列為 第三級毒品，再者參酌被告鄭其文於偵訊時供稱：「107 年 7 月11日以後即知道彩虹煙可能涉及第3 級毒品的問題，所 以先停工」等語（見21149 號偵卷第111 頁），核與如附表 二所示107 年7 月13日至16日間均無製造香菸之報表大致相 符，而林佳弘既於現場與鄭其文共同製造香菸，對於107 年 7 月11日以後因涉及第3 級毒品而停工之事自亦知悉甚詳， 是被告二人於107 年7 月11日均已知悉氯苯基戊酮於同日經 列為第三級毒品甚明。
㈢被告二人於107 年7 月11日即已知悉氯苯基戊酮經政府公告 為第三級毒品，並密切注意氯苯基戊酮相關新聞已見前述， 自不能以上開新聞之日期為107 年7 月22日，逕認被告二人 係在此日期之後始悉氯苯基戊酮經列入公告為第三級毒品。 又被告二人固辯稱107 年7 月11日以後係因菸絲不足、果汁 包不足始停工，並非知悉涉及第3 級毒品而停工之云云，然 與卷附被告鄭其文私下製作之同年7 月11日、12日及17日報 表（見21274 號偵卷第54至56頁）均記載庫存菸絲「1690」 、果汁包「13」，顯示菸絲及果汁包均有庫存而無不足之情 形，明顯不符，是被告鄭其文前開於偵訊時供稱107 年7 月 11日以後因知悉所製香菸涉及第三級毒品而停工等語較為可 採，被告二人上開辯稱因原料不足而停工云云自不足採。至 於被告鄭其文與友人對話紀錄固記載「友人：那是煙？還是 大麻？鄭其文：嗯啊，不含毒品，含毒妳就看不到我了…」 等語（見21149 號偵卷第130 頁），然製造毒品涉犯重罪衡 諸常情從事製毒之人自不可能向不相關之人告知本身正在從
事製毒之行為而自陷於險境之理，是被告鄭其文自不可能向 友人坦承在製毒，上開對話紀錄自不足為被告鄭其文有利之 認定。綜上，被告二人辯稱不確定或不知製造之香菸含有氯 苯基戊酮，亦不確定或不知氯苯基戊酮於107 年7 月11日業 經行政院公告為第三級毒品云云自不可採。
㈣氯苯基戊酮於107 年7 月11日公告為第三級毒品前業經預告 修正長達1 個多月已見前述，被告二人自不存在無法避免不 知上開法律之正當理由，又被告二人上開辯稱林瑞峰告知果 汁包並非毒品，107 年1 月2 日查獲其二人製造氯苯基戊酮 香菸時並非毒品云云，然107 年7 月11日相隔同年1 月2 日 將近6 個月之久，被告二人有充分時間可以了解製造香菸之 成分為何，是否為新興毒品，有無經政府檢討公告列為正式 毒品，要不能以氯苯基戊酮於107 年7 月11日公告6 個月前 並非毒品，共犯保證並非毒品等情而可解免其等二人知法守 法義務，被告二人上開所辯自非無法避免之正當理由。至於 被告鄭其文復辯稱其在本案查獲時於警員面前抽上開氯苯基 戊酮香菸，警方並未阻止，足見連警員亦不知氯苯基戊酮為 第三級毒品，其如何知悉云云，然警方於107 年7 月13日即 以被告二人涉犯製造氯苯基戊酮香菸，以及氯苯基戊酮業於 107 年7 月11日公告為第三級毒品為由報請桃園地檢遴派檢 察官指揮偵辦等情，有楊梅分局107 年7 月13日楊警分刑字 第1070020277號函、偵查報告書在卷可稽（見他字卷第1 至 7 頁），被告上開所辯警方於107 年8 月8 日查獲當日亦不 知氯苯基戊酮為第三級毒品云云自不可採，依上開說明，被 告二人均無刑法第16條所定無法避免不知氯苯基戊酮為第三 級毒品之正當理由甚明。綜上，被告鄭其文辯稱其係基於不 確定故意製造第三級毒品，被告林佳弘辯稱其無製造第三級 毒品之故意云云均不可採。
四、本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑部分：
一、氯苯基戊酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，依法不得製造。核被告二人所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之製造第三級毒品罪。被告於 107 年7 月11日起至同年8 月1 日止（期間曾停工數日）製 造第三級毒品之行為，既係基於單一之犯意，接續進行之犯 行，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅成立一 罪。又被告二人於107 年7 月31日與同年8 月1 日仍有包裝 上開香菸及寄出香菸之紀錄，有如附表二編號21及22所載入 庫及支出紀錄在卷可稽，而上開包裝及寄出香菸之行為為上
開製造第三級毒品即上開香菸計畫重要部分，起訴書雖予漏 論，惟與已起訴部分既有接續犯之實質上一罪關係，仍為起 訴效力所及，本院應併予審究。又被告二人及林瑞峰六人就 本案製造氯苯基戊酮犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
二、刑之加重減輕部分：
㈠林佳弘前因違反期貨交易法案件（下稱前罪），經本院100 年度訴字807 號判決應執行有期徒刑5 月確定，並於103 年 9 月2 日易服社會勞動履行執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可稽（見本院訴字卷第13至14頁），林佳弘 於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，並衡酌上開前罪與本案犯罪之犯罪類型、態 樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌 被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當 原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為 整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應 負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。
㈡按毒品條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告鄭其文於偵 查及本院審理時，就前揭犯行之重要構成要件事實坦承不諱 （見21149 號偵卷第110 頁反面，本院訴字卷第138 頁反面 ），應適用上開規定予以減刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人尚值青壯，均明知 製造第三級毒品為法所不能容許，無視國家杜絕毒品犯罪之 嚴刑峻令及決心，猶鋌而走險，而本案相關製成毒品所用之 器具、原料繁多一應俱全，製成含氯苯基戊酮之香菸數量龐 大，危害社會治安至深且鉅，考以被告二人各自犯罪動機、 目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度、所生 危險及損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為因應刑法沒 收規定之修正，亦修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105 年7 月 1 日施行。為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立 法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以
預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對 各共同正犯諭知沒收，最高法院107 年度台上字第2697號刑 事判決參照，此與裁量（相對義務）沒收並不相同。又供上 開毒品犯罪所用之物兼具違禁物性質時，毒品危害防制條例 第19條第1 項既已採用與違禁物沒收相同之規範標準，依特 別法優先於普通法原則，自亦為刑法第38條第1 項違禁物沒 收之特別規定，而應優先適用，至最高法院100 年度第3 次 刑事庭會議決議雖認供上開毒品犯罪所用之物併具違禁物之 性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告 沒收，應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定，然此決 議係在毒品危害防制條例第19條第1 項修正前決議，修正前 供上開毒品犯罪所用之物並非絕對義務沒收而係相對義務沒 收，刑法違禁物因係絕對義務沒收而為優先規定始為前開決 議，然修正後供上開毒品犯罪所用之物之沒收已採用與違禁 物沒收相同之絕對義務沒收規定，是供上開毒品犯罪所用之 物沒收自應回歸上開特別法優先於普通法原則而應優先適用 上開毒品危害防制條例第19條第1 項規定。又於數人共犯上 開毒品犯罪時，供上開毒品犯罪所用之物，既係絕對義務沒 收，且如經扣押在案者，本得直接執行沒收，並無發生重複 執行沒收或追徵之顧慮，亦與相對義務沒收基於剝奪犯罪行 為人之所有（包含事實上處分權）以預防並遏止犯罪及不當 得利之考量，就共同正犯之沒收，應就各人所有（包含事實 上處分權）者為之不同，自應對各共同正犯諭知沒收，併予 敘明。經查，扣案如附表一編號1 至20、24至33所示之物為 製毒器材及原料，編號35、36所示行動電話，為供本案聯絡 製毒工作之用（見本院訴字卷第136 頁反面至第137 頁）， 均為供本案製造第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，至於鑑驗用罄部分不另宣告沒收。
二、沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除 去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在 ，均應對各共同正犯諭知沒收，最高法院107 年度台上字第 2697號刑事判決參照。經查，扣案如附表一編號21至23、34 所示之物為第三級毒品之成品，雖非供犯罪所用之物，然均 屬不受法律保護之違禁物，另盛裝前開第三級毒品之包裝袋 ，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，均依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收，至因鑑驗耗盡部分既已滅失，自無庸再 為沒收之諭知。
三、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查，被告二人於本院審理中均供稱其等二人 107 年7 月薪資均為10萬元（見本院訴字卷第138 頁），而 7 月共31日，是該月每日薪資應為3,226 元（計算式：100, 000 ÷31=3 ,226 《小數點以下四捨五入，下同》），而被 告二人製造日期係107 年7 月11日至8 月1 日（雖期間停工 數日，但係以月薪計算並無扣薪之情形）已見前述，8 月薪 資並未領取，107 年7 月11日至31日總計21日，是被告二人 犯罪所得應分別為6 萬7,746 元（計算式：3,226 ×21=67, 746 ），雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定沒收之，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
四、至於其餘扣案物品，經核與本件製造第三級毒品犯行並無直 接關聯，亦不諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢偵查起訴，由檢察官陳書郁到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張裕芷
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
附表一
┌──┬───────┬────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│編號│物品標示名稱 │數量 │鑑定結果 │扣押物品目錄表│現場編號 │備註 │
│ │ │ │ │編號 │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│1 │空煙盒 │103箱 │ │四（56箱，1 箱│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │330 包《下同》│ │25、36頁、第53│
│ │ │ │ │）、1 （45箱，│ │頁反面至第54頁│
│ │ │ │ │其中1 箱已拆封│ │ │
│ │ │ │ │餘200 包）、11│ │ │
│ │ │ │ │（1 箱）、12（│ │ │
│ │ │ │ │1 箱） │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│2 │香草香料 │5桶 │ │2 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│3 │變性酒精 │24桶 │ │3 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│4 │「ROLLO BLUE」│8箱 │ │4 （6 箱）、14│ │21149 號偵卷第│
│ │空煙管 │ │ │（2 箱） │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│5 │篩菸絲機 │1台 │ │5 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35、52頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│6 │大型捲菸器( 含│1組 │ │7 │ │21149 號偵卷第│
│ │配件) │ │ │ │ │35、52頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│7 │封膜 │2捲 │ │8 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│8 │封膜機（未組裝│1組 │ │9 │ │21149 號偵卷第│
│ │） │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│9 │包膜機 │2組 │ │10 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │36、52頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│10 │防潮箱 │4個 │ │15 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │36頁、第50頁反│
│ │ │ │ │ │ │面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│11 │碎菸草機 │2台 │ │19 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │38頁、第47頁反│
│ │ │ │ │ │ │面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│12 │中型盒子 │23個 │ │20（6 個）、33│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │（17個） │ │38、39頁、第48│
│ │ │ │ │ │ │頁反面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│13 │小型盒子 │6個 │ │21（5 個）、35│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │（1個） │ │38、39頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│14 │大型盒子 │4個 │ │22（2 個）、34│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │（2 個） │ │38至39頁、第48│
│ │ │ │ │ │ │頁反面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│15 │鐵勺子 │2個 │ │23（1 個）、36│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │（1個） │ │38、39頁、第48│
│ │ │ │ │ │ │頁反面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│16 │濾網 │2個 │ │24（1 個）、37│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │（1個） │ │38、39頁、第48│
│ │ │ │ │ │ │頁反面 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│17 │酒精 │1桶 │ │25 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │38頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│18 │微電腦烘焙機 │7台 │ │32 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │39、49頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│19 │香草菸絲 │10包 │ │38 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │39頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│20 │小型捲菸器 │2台 │ │三 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │25頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│21 │「長白山」牌香│28包 │檢驗出第三級毒│一 │1 │21149 號偵卷第│
│ │菸成品 │ │品氯苯基戊酮、│ │ │25、185至186頁│
│ │ │ │氯乙基卡西酮成│ │ │ │
│ │ │ │份。 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│22 │「ROLLO BLUE」│148條 │檢驗出第三級毒│16（4 箱《1 箱│4至8 │21149 號偵卷第│
│ │牌香菸成品 │ │品氯苯基戊酮。│32條》、20條）│ │36、50至51、18│
│ │ │ │ │ │ │5 、187 頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│23 │香菸成品 │7條 │檢驗出第三級毒│六 │3 │21149 號偵卷第│
│ │ │ │品氯苯基戊酮成│ │ │25、185、187頁│
│ │ │ │份。 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│24 │菸絲 │1包 │檢驗出第三級毒│6（78.5公克） │15 │21149 號偵卷第│
│ │ │ │品氯苯基戊酮成│ │ │185 、188 頁 │
│ │ │ │份。 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│25 │香草香料 │1桶 │ │26 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │38頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│26 │香草精 │1瓶 │非毒品成分 │27 │10 │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │38、185 、187 │
│ │ │ │ │ │ │頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│27 │香草香料分裝瓶│1瓶 │非毒品成分 │28 │11 │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │38、185 、187 │
│ │ │ │ │ │ │頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│28 │量杯 │4個 │非毒品成分 │29 │12 │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │39、48、185 、│