臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度原訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 藍齊賢
選任辯護人 劉政杰律師
黃鈺淳律師
陳亮佑律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第2595號、104 年度偵字第2995號），本院判決如下：
主 文
藍齊賢共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、緣於民國103 年9 月28日上午9 時許，曹國港（涉有殺人未 遂、持有具殺傷力改造手槍子彈罪嫌部分，經本院104 年度 原訴字56號審理）駕駛車號00-0000 號自用小客車( 下稱A 車) 送其友人綽號「卓毅」，即真實姓名為卓承毅之人至桃 園市中壢區凱悅KTV （下稱凱悅KTV ），卓承毅甫下車即遭 真實身分不詳之數名成年男子追逐並作勢毆打，曹國港見情 勢緊急，為求自保，遂駕駛A 車衝撞停靠於凱悅KTV 前，林 鼎紳、丁柏淵在內之車牌號碼000-0000號自用小客車( 下稱 B 車) 後，迅速離去並尋求救助卓承毅、維護其於凱悅KTV 活動勢力之助力；適藍齊賢亦於同時間聽聞卓承毅有難，而 藍齊賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之槍枝，具殺傷力之子彈等物，均未經 許可不得持有，竟基於為持槍尋釁而持有具殺傷力改造手槍 、子彈之犯意，在宏城酒店( 起訴書誤載為凱悅KTV) 4樓廢 墟左側牆角，拾獲先前客人綽號「阿狗」所留下之仿半自動 手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1 枝（內含彈 匣）及具殺傷力之子彈後，便至宏城酒店樓下，適遇曹國港 駕駛A 車欲尋求助力，而曹國港明知藍齊賢持有前揭槍彈且 欲救助卓承毅及維護其等於凱悅KTV 活動勢力範圍等情，仍 基於共同持有具殺傷力改造手槍、子彈前往尋仇之犯意載藍 齊賢一同前往凱悅KTV ，渠等到達凱悅KTV 時，先由曹國港 駕車追撞林鼎紳、丁柏淵所駕駛之B 車左後側，並緊貼B 車 左側，詎曹國港、藍齊賢均可預見持槍朝內有乘客之車體射
擊及駕車衝撞他人均可能導致死亡結果發生，竟仍不違反其 本意，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由乘坐於A 車 副駕駛座之藍齊賢持前揭槍彈，由B 車後座朝斯時林鼎紳乘 坐之B 車副駕駛座位置頭部方向瞄準射擊1 槍，該擊發子彈 貫穿B 車左後車窗、擊穿B 車副駕駛座頭枕後，並擊中副駕 駛座B 柱內側，林鼎紳、丁柏淵等2 人見狀便駕車奔逃，藍 齊賢、曹國港則接續前揭犯意聯絡，持續駕駛A 車追逐B 車 ，追逐過程中藍齊賢再對林鼎紳所在之B 車副駕駛座方向瞄 準再射擊1 槍，並射中B 車左側後座車窗下位置，而該擊發 子彈貫穿B 車左後側車門後，雖行進方向朝B 車副駕駛座方 向，但因角度偏下而擊中B 車駕駛座後方座位，嗣B 車行經 桃園市中壢區中豐路、中正路口左轉時，林鼎紳因B 車右側 車門故障遭甩出車外，曹國港見狀仍接續前揭犯意立即以A 車撞擊林鼎紳，致其受有左手、左大腿及背部受傷等傷害， 林鼎紳遭撞擊倒地後，藍齊賢便下車持槍對準林鼎紳，林鼎 紳見狀即與藍齊賢搶槍並發生扭打，惟林鼎紳之友人旋即趕 赴現場，藍齊賢及曹國港見狀遂趁機逃逸，嗣警方接獲報案 循線查獲藍齊賢、曹國港，復扣得上開改造手槍1 枝、彈殼 及彈頭各1 顆。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、證人林鼎紳警詢中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據； 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是 依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（ 官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定 ，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要 性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證 據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬 於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內 （ 最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、 96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案證人林鼎紳係
被告是否有本件殺人未遂犯行之重要證人，且證人林鼎紳原 於警詢時就被告與曹國港等人如何實行本件殺人未遂之情節 陳述詳盡，嗣於本院審理時，證人林鼎紳證稱：因為時間經 過太久了，本案發生時伊又有酒醉的情形，就案發經過的記 憶已不清楚等語（見原訴56卷三第27頁反面至32頁反面）， 顯與警詢時能詳述案件經過情形有別，然證人林鼎紳於警詢 、偵訊及本院審理時，均表示警詢中之陳述係屬實在等語（ 見原訴56卷三卷第30頁、31頁正反），而依證人林鼎紳警詢 筆錄之記載（見偵2595卷四第41至42頁），警員以一問一答 之方式記載筆錄，且以開放性問題詢之，由證人林鼎紳就其 親自經歷為連續陳述，並無答非所問之情形，其對於被告藍 齊賢與曹國港有利及不利之事項均詳細陳述，無明顯瑕疵， 復以證人林鼎紳於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較 為清晰，且警察於詢問時未有以不正方法取供之情形，證人 林鼎紳亦於筆錄上簽名捺印，並衡以當時尚無直接面對被告 藍齊賢與曹國港壓力，而較無受外力干擾之情形，其證述相 較於嗣後審判中之所陳有較可信之特別情況，並為判斷被告 藍齊賢是否成立上開犯行之證據，實有參酌之必要，依刑事 訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力，是被告之辯護人 稱證人林鼎紳之警詢證述無證據能力云云，並不足採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除 上揭證人林鼎紳警詢證述外，經檢察官、被告及其辯護人於 本院行準備程序時，均於本院審判程序均表示無意見而不予 爭執( 見原訴字卷一第106 頁反面、130 反面、131 頁、 173 頁) ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開 傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同 法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力 。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採 證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認 定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條 、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證
據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時地，持有具殺傷力槍枝、子彈搭乘 曹國港所駕駛A 車撞擊、追逐B 車，過程中亦有朝B 車開槍 之事實，惟矢口否認有何與曹國港共同殺人故意，辯稱：伊 於103 年9 月28日上午，聽聞卓承毅在凱悅KTV 被人押走， 伊為了要去救卓承毅，就先至宏城酒店4 樓拿取酒客藏放的 本案槍彈，下樓後遇到開車經過的曹國港，就一起去凱悅 KTV 要救人，其等到凱悅KTV 時有看到B 車停在路邊，現場 很混亂，其等以為卓承毅在B 車上，於是伊就叫曹國港開A 車撞擊B 車，接著伊於副駕駛座就拿出槍枝並開槍，林鼎紳 、丁柏淵就駕B 車逃走，而伊與曹國港仍駕A 車追逐B 車， 追逐過程中伊又對B 車開槍，後林鼎紳被甩出B 車外時，伊 還有對空及地板開槍，但林鼎紳友人隨即趕到，伊與曹國港 就逃走了，整個過程伊都是為了要救卓承毅，並不是基於殺 人故意云云。被告辯護人為被告辯護稱：依被告於本件案發 之際客觀情狀，被告持槍、開槍係為營救卓承毅而開槍，並 無殺人故意，且應論以一罪等語。經查：
（一）林鼎紳於103 年9 月28日上午9 時許，駕駛B 車載丁 柏淵要去吃東西，於經過凱悅KTV 時，突然遭到A 車 從B 車輛右側撞上來，A 車隨即逃逸，林鼎紳、丁柏 淵下車查看時，聽到凱悅KTV 門口有很多人持武器朝 林鼎紳、丁柏淵叫囂，林鼎紳、丁柏淵又再度上車， 並由丁柏淵駕駛B 車欲在凱悅KTV 前面迴轉時，A 車 又出現且撞擊B 車車側，接著A 車緊貼著B 車左側， 坐在A 車副駕位置的藍齊賢即持槍朝B 車後座方向開 槍，丁柏淵聞聲後就加速往中正路方向逃走，林鼎紳 、丁柏淵在駕駛B 車往中正路方向逃走時，A 車仍持 續追逐B 車，且於過程中再朝B 車開1 槍，林鼎紳、 丁柏淵在行經中豐、中正路口時左轉，但因B 車右側 車門壞掉，林鼎紳遭左轉力道被甩出車外，A 車見狀 即朝林鼎紳開過去衝撞，其後藍齊賢下車持槍對著林 鼎紳，林鼎紳便上前搶奪該槍並與藍齊賢發生拉扯， 未久林鼎紳之友人到場，藍齊賢及曹國港即駕駛A 車 逃逸等情，經證人即告訴人林鼎紳於警詢、偵查中證 述綦詳( 見偵2595卷四第41至42頁，偵2595卷三第96 至97頁) 。核與證人即共犯曹國港以證人身分結證稱 ：伊在本案案發當天早上開車送卓承毅至凱悅KTV ， 卓承毅下車後被真實身分不詳的人包圍，伊很害怕就 先開車離開，伊想找人搭救卓承毅時，在廣褔路路上
遇到藍齊賢，就載著藍齊賢回凱悅KTV ，到凱悅KTV 後，其等認為卓承毅在B 車內，故有衝撞B 車，藍齊 賢也有開槍，其等並與B 車發生追逐，後來B 車內有 人甩出來，伊與藍齊賢有下車，但隨即因為對方的人 出現，伊與藍齊賢就駕駛B 車離開了，整個過程中藍 齊賢有開槍，但總共開了幾槍伊不確定等語大致相符( 見偵2595卷三第62至64頁) ，亦與被告於偵查及本院 審理中供承：伊於103 年9 月28日上午，聽聞伊友人 卓承毅在凱悅KTV 遭人押走，伊在酒店4 樓找到酒客 先前放置於該處槍彈後，在前往凱悅KTV 途中遇到曹 國港，就坐上曹國港駕駛的A 車要去營救卓承毅，到 凱悅KTV 時有衝撞B 車，並生追逐，後來B 車有人甩 出來，伊與曹國港有下車，但隨即因為對方的人出現 ，伊與曹國港就駕駛A 車離開了，伊在與曹國港到達 凱悅KTV 未久時，就有朝B 車開1 槍，追逐過程中也 有開槍等情，尚稱一致，有中壢分局AFF-0670自小客 車遭槍擊案現場勘驗採證照片、AFF-0670自小客車遭 槍擊案車輛勘察模擬彈道照片、行車紀錄器畫面照片 、內政部警政署刑事警察局刑紋字第1030090653、 0000000000號鑑定書及刑鑑字第1030088861號鑑定書 、中壢分局扣押筆錄、目錄表、林鼎紳指認犯罪嫌疑 人紀錄表、壢新醫院104 年12月3 日壢新醫字竹 0000000000號函及所附林鼎紳病歷等件在卷可稽( 見 偵2595卷二第50至79頁，偵2595卷四第42頁反面至43 頁、97頁正反、116 至120 頁、132 至133 頁，偵 2595卷三第15至17頁、40至43頁、77頁) ；又本案扣 案手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法鑑驗結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號： 0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部 警政署刑事警察局104 年2 月26日刑鑑字第000000000 0 號鑑定書及扣案手槍相片附卷可查（見偵2595卷卷 二第24至25頁反面），再擊中B 車之2 發子彈，第一 發子彈於擊發後，貫穿B 車左後側車窗、副駕駛座頭 枕後擊中B 車副駕B 柱，第二發子彈於擊發後，貫穿B 車左後側車門後，擊中B 車駕駛座後方座位等情，有 前揭中壢分局AFF-0670號自小客車遭槍擊案現場勘驗 採證照片、模擬彈道照片可參，該二發子彈既能輕易 貫穿汽車車窗、車門鈑金，顯見係具殺傷力子彈無訛
，是上揭事實及扣案之手槍具殺傷力等情，足堪認定 。
（二）殺人與傷害之區別，應以行為人行為時有無殺意為斷 ，業如前述，依上揭見解，就被告藍齊賢與曹國港共 同持槍彈擊發第1 槍、第2 槍之經過及其是否具殺人 犯意，分述如下：
1、被告行為之經過、所持兇器之用法、次數、被害人 是否難以防備：
查被告藍齊賢與曹國港於上開時地，為營救卓承毅 而駕駛A 車前往凱悅KTV 前，復以A 車撞擊林鼎紳 、丁柏淵駕駛之B 車側後，曹國港以A 車貼近B 車 左側，再由被告於A 車副駕位置由B 車後座朝副駕 駛座位置方向擊發第1 槍；林鼎紳、丁柏淵聞聲後 駕B 車逃走，惟A 車仍持續追逐，追逐期間被告再 度朝B 車副駕駛座方向擊發第2 槍等情，業經本院 認定如前。惟細繹被告擊發第1 槍之彈孔係位於B 車左後側車窗，而由第1 槍之子彈彈道重建情形觀 之，開槍者係自B 車左後側車窗外，平向朝B 車副 駕駛座所坐之人之頭部開槍，顯見開槍者係特意平 舉手槍，瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1 槍。第2 槍之彈孔位於B 車左後側車窗下方門片， 而由第2 槍之子彈彈道重建情形觀之，第2 槍貫入 B 車左後側門片後，係以朝向副駕駛座方向略微斜 下之角度行進，顯見開槍者係自B 車左後方，持槍 瞄向副駕駛座之人，再開第2 槍。核與被告供述共 朝B 車擊發2 槍；曹國港供承被告有朝B 車開槍乙 節，以及證人林鼎紳於警詢、偵查中所證述遭槍擊 經過相符，再參以被告擊發第1 槍時，A 、B 兩車 車側間距離不足1 公尺，B 車左側駕駛座窗戶為開 啟狀態，而斯時時間為上午10時許，天候晴朗等情 ，有行車紀錄器翻拍照片可稽（見偵2595卷二第 116 至120 頁），於此情形下，被告實無不能辨別 B 車上是否有卓承毅在內之事實，況被告與曹國港 苟係誤認卓承毅遭林鼎紳、丁柏淵狹持於B 車內而 欲營救卓承毅，則依被告及曹國港之想像，卓承毅 應遭控制行動於B 車後座位置，是豈有自B 車後座 開槍之理? 顯見被告及曹國港並非為營救卓承毅而 朝B 車擊發2 槍，而係於確知卓承毅不在B 車內之 情狀下，朝B 車副駕駛座之人頭部、身體各開1 槍 ，而林鼎紳於A 車、B 車間距離如此接近，以及急
於逃離情形下，顯無從防備抵擋。
2、被告與曹國港開槍時的動機及犯意：
（1）按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人 有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相
識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害
人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意
之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，
於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料( 最
高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字 第5170號判決參照) 。而殺人決意，乃行為人 主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為
人以外之人，可經由外顯行為( 包括準備行為
、實施行為及事後善後行為) ，綜合判斷而得
探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況
，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害
人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為
當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊
時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之
器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後
處理情況等全盤併予審酌。又於近距離持具殺
傷力之手槍朝被害人之頭部或身體射擊，子彈
射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命
所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器
械所可比擬，是任意近距離朝被害人頭部或身
體射擊，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大
量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常
識，被告及曹國港為成年人，亦非無智識能力
之人，對此自難諉為不知。
（2）被告與曹國港於上開時地，誤認卓承毅在凱悅 KTV 前，遭不詳之人狹持而欲救出卓承毅，復 其等駕駛A 車再返回凱悅KTV 時，因見林鼎紳 、丁柏淵駕駛之B 車在凱悅KTV 前，雖不相識 （偵2595卷二99頁），仍於明知B 車內副駕駛 座已有林鼎紳入坐情況下，先由曹國港駕駛A
車衝撞B 車迫使B 車降低車速停靠路邊後並靠
近B 車，再由被告持足可殺人之上開槍彈，朝
坐於副駕駛座之林鼎紳頭部方向開第1 槍；而
被告與曹國港見B 車加速逃離，在知悉B 車駕
駛座及副駕駛座已有坐丁柏淵、林鼎紳情況下
，仍於追逐B 車過程中，自B 車左後方，再朝
林鼎紳所坐副駕駛座方向開第2 槍等情，經本
院認定如前。其等雖與林鼎紳不相識，然因其
等誤認林鼎紳、丁柏淵為狹持卓承毅之人，於
情勢急迫狀況下，遂對其主觀上認為狹持卓承
毅之林鼎紳乘機開槍，己難認其等無殺人之動
機。又依彈道鑑識結果，可知被告與曹國港所
擊發之第1 槍，該子彈行進方向業已擊穿B 車
副駕駛座頭枕，惟恰好閃過林鼎紳頭部而僅擊
中副駕駛座B 柱內側，且被告與曹國港雖接續
上開犯意，朝坐於副駕駛座之林鼎紳其身體位
置再開第2 槍，然因B 車斯時已發動離去而處
於動態，致第2槍之子彈於擊發後，係先貫破B 車左後側車門，再因角度而僅擊中駕駛座後方
位置坐墊，幸未擊中林鼎紳頭部或身體等致命
部位，而本案係因上述巧合存在，林鼎紳始未
因遭被告與曹國港朝B 車副駕駛座方向（即林
鼎紳頭部、身體位置）分別開1 槍而死亡，況
參以曹國港駕駛A 車追逐B 車過程中，見林鼎
紳甩出B 車外，尚以A 車衝撞林鼎紳使之未能
逃離，再由被告持本案槍彈瞄準林鼎紳，足見
被告與曹國港除有持槍殺人之預見，對於被害
人死亡結果之發生亦不違背其本意，甚為明確
，惟因林鼎紳極力反抗並與被告扭打，且林鼎
紳之友人隨即趕赴現場，而未生死亡憾事，實
不能憑以反推被告與曹國港並無殺意。且槍彈
乃極端危險之物品，為常人所懼怕，若被告僅
意在威嚇林鼎紳、丁柏淵俾達營救卓承毅目的
，僅需出示槍枝對空或朝B 車輪胎等無致生他
人生命危險處鳴槍，已可達威懾效果，何需在
有限空間內近距離朝林鼎紳開槍濫射，且於短
時間內接續擊發2 槍，況被告於林鼎紳甩出B
車之際，猶不罷手，苟謂朝林鼎紳開槍進而使
林鼎紳發生死亡結果乙節係違背被告本意等情
，其誰能信。是被告辯稱：伊係為嚇阻林鼎紳
、丁柏淵始朝B 車副駕駛座方向開槍云云，縱
然屬實，僅能認定其無殺人之直接故意，惟仍
無解於其確有「即便致人死亡亦不違背其本意
」之殺人間接故意。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯均無足採，其犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物 置於自己實力支配之下之意（最高法院74年臺上字第3 400 號判例意旨參照）。是該條例所規定之未經許可 持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而 將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。換言之 ，行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理 由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己 實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自己持 有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有， 皆非所問，此為最高法院所持之見解（最高法院88年 度臺上字第6721號、96年度臺上字第3718號、98年度 臺上字第5550號、99年度臺上字第2119號、99年度臺 上字第6857號、99年度臺上字第7051號判決意旨參照 ）。查被告於上開時地，雖係持有酒客所藏放槍彈， 惟被告持有槍彈係為自己至凱悅KTV 向林鼎紳、丁柏 淵在內之B 車實行開槍殺人行為，而將該他人所有槍 彈置於自己實力支配下仍成立持有關係，先予敘明。 （二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同 條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
（三）被告於上開時地，於廣褔路搭乘曹國港駕駛之A 車後 ，先以A 車撞擊B 車左後側旋朝B 車副駕駛座方向擊 發第1 槍，復於追逐B 車過程中再朝同方向擊第2 槍 ，又見林鼎紳遭甩出B 車外時，以A 車衝撞林鼎紳等 行為，係於密接時地為之，應合為包括之一行為予以 評價，論以接續犯。
（四）被告與曹國港就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分攤 ，為共同正犯。
（五）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為 行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得 割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何 ，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈 ，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持 以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而 持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連 犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號、90年度 台上字第7498號、93年度台上字第187 號判決意旨可 資），查被告係因誤認卓承毅遭狹持，並為維護其平
時活動之勢力範圍，始與曹國港共同持槍彈至凱悅KTV 前朝林鼎紳在內的B 車開槍，而以此方式實行殺人行 為，顯見被告與曹國港共同持有槍彈係為實行殺人行 為之舉措，係以一行為觸犯數罪名，應以刑法第55條 想像競合之規定，論以較重之刑法第271 條第2 項、 第1 項殺人未遂罪。
（六）司法院大法官會議於民國108 年2 月22日作出釋字第 775 號解釋，略以：「刑法第47條第1 項‧‧‧不分 情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院應就該個案依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑」。按累犯針對犯罪一般性 地加重法定刑，致其涵蓋過廣，常有罪刑失衡之嫌。 且累犯之規定，係以「行為人刑法」為出發點，預設 「一律加重刑罰」之法律效果，惟在罪刑應具相當性 之憲法根本原則下，如此法律效果，實不能再予普遍 適用，此應即上開解釋所闡釋之主軸。故依上開解釋 ，被告行為縱符累犯規定之構成要件，而屬累犯，惟 法院於量刑時，應先就刑法第57條所示之一切量刑因 子，充分審酌。必是如此審酌後，對其所處之宣告刑 ，仍認於罪責評價有所不足，始有依累犯規定所示之 法律效果，裁量加重其刑之餘地。從而，被告雖於103 年間因公共危險案件，經本院以102 年度原桃交簡字 第513 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於103 年5 月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，而可認為，其於有期徒刑執行完畢 日後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑 法第47條第1 項規定之累犯，然經本院審酌其本案之 一切量刑因子（下詳）而量刑後，認其罪刑之評價已 屬相當，即無庸再依該條規定之法律效果，加重其刑 。
（七）被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之 結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項按既遂犯之刑 減輕之。
（八）爰審酌被告應深知具殺傷力之槍彈危險性較諸一般刀 械棍棒為鉅，僅因不明細故糾紛，竟共同與曹國港於 狹促距離內，持槍朝林鼎紳所在之B 車車副駕駛座方 向擊發子彈2 次，過程中尚以A 車衝撞被害人，惡性 不輕，漠視被害人生命法益，幸被害人因乘坐角度及B 車行進間車輛晃動恰得以閃避兩發子彈行進路徑，以 及林鼎紳友人及時趕赴現場救援，方得倖免於難。末 考量被告持有系爭手槍之時間、所生之危害、犯行之 動機原因及其智識程度，認罪與否、被告素行及家庭 經濟生活等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 戒。
（九）沒收：
被告為本案行為後，刑法修正公布有關沒收之規定， 已於105 年7 月1 日生效施行。本案應一律適用裁判 時之刑法規定，無庸為新舊法之比較。查扣案之改造 手槍1 枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000 ），經鑑定確可擊發適合子彈、具殺傷力，業如前述 ，核屬供被告犯本案殺人未遂犯行所用之違禁物，應 依刑法第38條第1 項之規定，於被告所犯之罪宣告刑 項下宣告沒收。至鑑識人員於勘驗B 車而查扣之彈頭1 顆、彈殼1 顆係被告與曹國港共犯本案殺人未遂罪所 擊發，已因而喪失子彈之結構與作用，卷內亦無證據 證明其具殺傷力，應認係無殺傷力之非制式子彈，是 該彈頭1 顆、彈殼1 顆皆已非違禁物，均不宣告沒收 。
乙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：緣103 年2 月6 日凌晨1 時許，徐新城與游 柏翰一同至桃園縣中壢市( 現改制為桃園市中壢區) 「凱悅 KTV 」805 號包廂內唱歌（下稱本案包廂），同日凌晨3 時 許，江宗佑與潘曉玲亦一同至包廂內唱歌，同日凌晨3 時30 分許至凌晨4 時許，一名馬伕仲介傳播妹一名進入包廂內飲 酒，徐新城因故與該名傳播妹發生爭執，該名傳播妹見狀便 打電話聯絡馬伕李子謙到場，李子謙到場後便要求徐新城、 江宗佑、游柏榆及潘曉玲等4 人不要走，隨即聯絡被告藍齊 賢及任欣志、柯啟元、李一辰及其餘真實姓名年籍不詳之成 年男子共10多人（任欣志、柯啟元、李一辰、李子謙涉犯殺 人未遂罪嫌部分，業經本院以104 年度原訴字第56號案件審 理），共同基於殺人之不確定故意，分別持西瓜刀、三節甩 棍進入包廂內殺害徐新城、江宗佑、游柏榆及潘曉玲等4 人 ，致徐新城受有頭部多處切割傷、右側前臂深切割傷併肌腱
斷裂、右側小腿切割傷等傷害，江宗佑受有頭部外傷、撕裂 傷5 公分、2.5 公分，左腋下神經撕裂傷9.5 、15公分，左 肘肌腱撕裂傷5 公分，左前臂肌肉撕裂傷17公分，右臂撕裂 傷5 公分，左臂肌肉撕裂傷9 公分，右小腿及肌腱斷裂，右 大腿撕裂傷7 公分等傷害，游柏榆受有頭部、額頭、右上臂 、左手指多處深部撕裂傷、左手指骨折等傷害，潘曉玲受有 左大腿深部撕裂傷之傷害，嗣徐新城等人因及時送醫，方倖 免於難，並經警到場處理，循線查悉上情。因認被告藍齊賢 涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文 。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而殺人與傷害之區別 ，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據 ，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、 傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年 度台上字第5611號判決意旨參照）；再按共同正犯之所以應 對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為 有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範 圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任 ，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例 意旨參照）。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察 官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察 官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷 害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事 訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法 第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨 參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以：被告之供 述、證人即告訴人徐新城、江宗佑、游柏榆及潘曉玲之指訴 、證人即共犯任欣志、柯啟元、李一辰、李子謙之證述、刑 案現場照片、凱悅KTV 監視錄影翻拍畫面、衛生福利部桃園 醫院診斷證明書、天晟醫院診斷證明書、桃園市政府警察局 中壢分局現場勘查報告、門號0000000000號、0000000000號 及0000000000號行動電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察 局103 年3 月31日刑生字第1030010650號鑑定書等為其論據 。
四、訊據被告固坦承有於上開時地，與任欣志等人共同持木棍等 武器，到本案包廂尋釁之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之
行為，辯稱：伊接到任欣志通知要處理小姐與酒客的糾紛， 雖然有攜帶木棍但並沒有殺人的意思，且伊與任欣志等人到 達本案包廂門口時，伊看到在包廂內有游柏榆在內，伊與游 柏榆有認識，伊就立刻離開該包廂到旁邊的包廂等候，並沒 有動手也不知道本案包廂裏發生什麼事等語。經查： （一）103 年2 月6 日凌晨3 時至4 時許，徐新城、游柏榆 、江宗祐、潘曉玲於凱悅KTV 本案包廂內消費時，因 徐新城、游柏榆與任欣志旗下傳播小姐發生消費糾紛 ，徐新城透過馬伕即李子謙聯絡並要求老闆即任欣志 到本案包廂內處理，任欣志因不滿徐新城態度不佳而 心生不滿，故隨即聯繫被告藍齊賢，再經由被告聯繫 柯啟元、李一辰、真實身分不詳之成年男子（下稱A 男）前往凱悅KTV ，復於同日上午7 時44分許，徐新 城、游柏榆、江宗祐、潘曉玲原已結帳欲離開凱悅KTV ，行經凱悅KTV 一樓大廳時，因李子謙主動告知任欣 志已快到場，請徐新城等人不要離開並返回本案包廂 稍候，徐新城等人因而再返回本案包廂內等候，嗣同 日上午7 時52分許，任欣志攜帶鐵製三節甩棍、柯啟 元攜帶長約近百公分木棍、李一辰攜帶西瓜刀及木棍 各1 把、被告攜帶長型木棍、A 男攜帶長型不明武器1