臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第677號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 魯承學
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4597號），本院判決如下：
主 文
魯承學販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案之毒品咖啡包陸包及行動電話壹支，沒收之。
事 實
一、魯承學明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不 得販賣、持有，竟基於販賣含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮」成分之咖啡包以牟利之犯意，於民國107 年4 月25日下午某時許，以門號0000000000號行動電話登入 通訊軟體WECHAT，並以「龍」之暱稱，在公開群組上張貼販 賣毒品咖啡包等文字，經與喬裝買家之員警談妥以新臺幣（ 下同）2,500 元之價格，交易毒品咖啡包6 包後，魯承學旋 即於同日晚上8 時10分許，在新竹市○○○路000 號，交付 前揭含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分 之咖啡包6 包，員警隨即表明身分當場查獲而未遂，並扣得 上開毒品咖啡包6 包、行動電話1 支等物。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告魯承學及其辯護人於本院審判程序中， 對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無 意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案 證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以
之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前 述相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由
上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承 不諱（見107 年度偵字第4597號卷【下稱偵卷】第40頁至 第41頁、本院卷第16頁至第18頁、第28頁至第32頁），並 有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、語音訊息譯文各1 份、通訊軟體WECHAT對話翻拍照 片及扣案物品照片19張在卷可憑（見偵卷第9 頁至第11頁 、第19頁至第25頁），此外，復有扣案之毒品咖啡包6 包 、行動電話1 支可資佐證。又扣案疑似含第三級毒品「3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之毒品咖啡包6 包， 經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定，其鑑驗結 果為：檢體編號C0000000、檢體外觀為亮紅色包裝袋咖啡 包6 包（編號1 ～6 ）、毛重27.8092 公克、淨重23.244 2 公克、取樣量0.2599公克、驗餘量22.9843 公克、結果 判定檢出成分①3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、②3,0- methylenedioxy-a-ethylamin ohexiphenone 、③咖啡因 等情，有臺北榮民總醫院107 年6 月14日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第48頁） 。再被告於本院審理時自承：「毒品咖啡包的進價是1 包 100 、200 元，賣出去是6 包2,500 元」等語（見本院卷 第16頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一 節，應可認定。綜上，足認被告前開自白確與事實相符， 是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）減輕事由：
1.未遂犯：
被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均 曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法 警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於
法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號 判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌 疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事 實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關 之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主 張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意 旨參照）。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於 偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認 符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依法遞減 輕其刑。
3.刑法第59條之酌減事由：
按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害 國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被 告經認定販賣毒品次數僅有1 次，對象亦僅為1 人，且販 賣毒品獲利非鉅，應非毒品交易之上游，其惡性情節較諸
大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販 多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又 被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事 妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被 告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾 ，另參照司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並 依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌 再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資 憫恕之處，因而認縱處以適用刑法第25條第2 項、毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌 過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒 品未遂犯行，復遞減輕其刑。
（三）爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府 反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣 毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡 習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身 體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行 ，態度尚可，兼衡其欲販賣之毒品數量非鉅，且本次販賣 毒品犯行未得逞，亦尚未獲利，另考量被告前有洗車、綁 鐵、服務員之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、 品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為勉持）、智識 程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
三、沒收
1.扣案含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成 分之毒品咖啡包6 包係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收。
2.扣案之行動電話1 支，係供被告為本件犯行所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎
法 官 王榮賓
法 官 王子謙
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上
訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 廖宜君
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。