臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度訴字第三一○號
原 告 周昭英即悅榮水電工程行
訴訟代理人 施承典律師
施煜培律師
被 告 立邦營造工程股份有限公司
設
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣伍萬玖仟陸佰捌拾元，及自民國八十九年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍萬玖仟陸佰捌拾元原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十五萬六千九百二十八元，及自訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 （二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告訂立工程合約，承攬被告所承攬台東縣農會百貨商場新建工 程中之水電、消防等工程，約定總報酬一百九十萬元。原告完成全部工作 後，被告除先前已給付一百二十萬元外，尚有尾款七十萬元未付，原告於 民國（下同）八十八年十月三十日開立七十萬元之發票向被告請款，被告 卻遲不給付，至八十九年一月十七日始開立折讓單藉口原告有未施作部分 及逾期完工，應扣款五十二萬二千一百六十元，而拒依債務本旨給付全數 尾款七十萬元。為此爰依兩造簽立之工程合約書，請求被告給付尾款七十 萬元。
（二）原告不爭執部分：被告提出如附表所示之扣款及追加減項目第一─七、 九、十二、十四、十六等項，總計應扣十四萬三千零七十二元，原告早巳 發函被告結算過，故此一扣款金額，原告不爭執，即被告應再給付五十五 萬六千九百二十八元。
（二）對被告主張之答辯：
１、被告指原告逾期完工應扣款部分：被告主張依合約第六條第一項第二
款，係約定以被告通知日為開工日，原告主張以建造執照核發日為開 工日，不足採信。及系爭建物因提早進場施工而受罰，可證原告確受 被告通知而於建造執照核發前即巳進場施工。惟查： ⑴原告主張以建造執照核發日為開工日，係因被告於建造執照核發後 數日，始告知原告消防設備工程按審核前之圖說施工，因原告無從 證明被告通知之日，故始以最早能開工之建造執照核發日為應施工 日。而事實上亦不能以建造執照核發日為最早可開工日，而應以被 告依建築法第五十四條，向主管建築機關申報開工日為最早可開工 日。為此請被告提出向主管機關申報開工之資料，以明何日為開工 日？又被告既要主張以其通知原告開工之日為開工日，其亦應提出 證明其於何日交付原告審核通過之消防圖說，並通知原告消防設備 工程開始施工。如其亦不能舉證何時通知原告開工，則只能以依法 、依常理，系爭建物最早能開工之日，為本件合約原告工作之開工 日。
⑵被告主張兩造為趕工，於建造執照核發前即進場施工，原告否認之 。蓋於建造執照核發前即進場施工者，僅被告所承攬之建物主體建 築部分而巳，其所提出繳納罰鍰之收據，並無從證明原告亦有與其 一同提早進場施工之事實。被告準備書㈢狀所提證二，乃原告會計 傳真予被告者，係為與被告就合約內容交換意見，其第三點固記載 ：「請註明審圖合（核）准後，一個月工作天完成」，然此僅為與 被告商量消防設備完工期限之意見而巳，最後合約內容並未有此註 明，顯然此點完工期限之意見兩造最後未能合意，此觀傳真第二點 合約金額之意見，兩造最後於合約中有協調出一折衷之金額，第六 點工地險千分之四之金額負擔，合約中亦另加註由工程款中扣除， 均於合約首頁另有更改即明。故被告不能以該原告對合約意見之傳 真，逕自主張原告應於消防圖審完成後一個月內完成工作。又證二 傳真第三點前段，原告係告知被告「消檢不能押完工日期，因審圖 未合（核）准無法施工」，而傳真日期觀之證二右上角乃1999.8.3 ，顯然原告傳真之1999.8.3時，原告尚不知消防圖審已於六月三十 日通過，被告主張其於七月份即巳通知原告進場施工，實非事實。 ⑶原告應於八十八年八月十五前完成消防檢查部分：本件契約備註三 固有「完成消防檢查」之文字記載，然解釋契約應以當事人立約當 時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料 為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致 失真意。在建築實務上消防設備之施工須配合建物主體建築為之， 故消防設備之檢查程序亦係須由建設局於核發建物使用執照時會消 防局為之，此觀被告提出台東縣政府建設局公文簽辦單上「：：依 規定應附設消防設施。依據管理之權責。請貴局經為核辦。並卓簽 意見以俾參酌核發使用執照。」及「敬會台東縣消防局」等之記載 ，及其上建設局與消防局官員官印並陳即明，如此則消防設備之送
審即須與申請使用執照同時為之，否則建設局與消防局作業上即無 法配合。故就消防檢查之程序觀之，原告雖承攬消防設備工程，但 僅能負責施工品質能通過消防檢查（在消檢期間即負責改善消檢缺 失），並無從單獨將完工之消防設備送審；再參酌被告三月八日準 備書狀證一附註⒉，被告亦係表明「依合約訂定完工日為八月十五 日」之事實，顯然契約上「完成消防檢查」之契約真意，應係原告 應完成消防設備施工之完工期限之約定。
⑷逾期完工四十四天，應扣款四十一萬八千元部分：此一爭點應再釐 清何日為應開工日？何日為應完工日？否則不知開工日，豈能訂完 工日？完工日事實上不可能，又豈能以之為完工日計算違約金？ ①被告主張開工日為八十八年六月三十日圖審完成日，當日即通知 原告，原告並於當日進場施工，此實不合常情。蓋觀其提出之證 物，六月三十日係縣府消防局發文日期，被告豈有可能於當日收 到公文，並即於當日通知原告，原告並即於當日進場施工？更何 況依據被告四月十九日提出之證二，傳真日期為八十八年八月三 日，其上之記載可知原告於該日尚不知消防圖說巳經核准，被告 主張原告於六月三十日依通知按圖審完成之消防圖說施工，並不 實在。實則原告本僅在現場作前期作業（如臨時水電、施工規劃 ），因被告欲在建築執照核發前先行施工，而地板混凝土灌漿與 原告承攬之地板部分水電配管配線必須配合一起施作，原告身為 承攬人實不得不配合定作人先於六月三十日依核准前之圖說（含 水電、消防）施作，此應尚不得認兩造契約約定該日為開工日。 ②按建築法第二十五條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市) ( 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用 或拆除。：：」，違反者依同法第八十六條規定，除處以罰鍰外 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。該規定顯 有公共利益與公共安全上之重大考量，應屬強制規定。本件系爭 建築物之建築執照係於八十八年八月十一日核發，被告主張依約 原告應於八十八年六月三十日進場施工，縱契約中可認雙方有此 一約定，該約定應亦因違反強制規定而無效。合理、合法之開工 日應係在建築執照核發日之後。
③被告主張完工日為八十八年八月十五日，然被告又主張開工日為 其通知原告進場施工之日，此一開工、完工日期顯有矛盾（依契 約第六條⒈⑵係約定開工日起現場指定天數內完工）。蓋被告如 於完工日前一日通知，試問原告如何如期完工？更重要者為水電 、消防施工，大多均須配合營造，例如被告主張其於八十八年七 月九日進行混凝土灌漿，原告即不得不先於六月三十日施作灌漿 部分之水電配管配線。且正因原告若干施工必須與被告相互配合 ，如被告未能配合，則原告根本無從施工，被告又如何能要求原 告八十八年八月十五日完工。例如被告如未將牆壁完成泥作（牆
壁砌磚後補磚縫之粗坯及粗坯後補毛細孔之細坯）、油漆（泥作 後始得為之），原告如何能將緊急照明燈、出口標示燈、避難方 向標示燈、發電機開關箱裝設於牆上（如先行裝上，泥作油漆時 勢必再行拆下）？被告如未能將地板磁磚鋪設完畢，則原告亦無 法將緩降機（落地式）固定於地板上。而事實上被告在八十八年 八月十九日至八十八年八月二十四日間始進行泥作施工，八十八 年八月二十四日至八十八年八月三十一日始同時進行油漆與地磚 鋪設。則被告應先行施作完成之工作在八十八年八月十五日以後 尚在施作，其卻要求原告須於八十八年八月十五日完成工作，顯 不符誠信原則。從而其主張八十八年八月十五日起逾期應扣違約 金四十一萬八千元，實無理由。
④被告請求之違約金係每逾一日按工程總價千分之五計，折合年息 為百分一百八十二點五，為法定最高利率之九倍，且被告又未受 有何損失，其主張之違約金顯有過高且不相當。 ⑸八十八年八月四日及八十八年八月十八日分別領取二十萬、十九萬 五千三百三十三元部分：被告指此二款項係原告於八十八年六月三 十日開始進場施工之工程款，然如前所述，原告當時僅在工地作前 置作業，為配合原告混凝土灌漿，始不得不先施作部分之管線，並 非係正式開工。此觀被告自己八十八年九月二十七日所發公函（被 告三月八日書狀證四）說明⒉，明白記載該款項係基於原告前期 作業及資金調度困難而放款，非係施工工程款即明。 ２、被告主張如附表所示扣款對帳單第十項、第十一項部分：第十項感應 器配線拆除、按裝及第十一項一、二、三樓停電燈電源線，此二項原 告均巳依約施作完畢，並經消防檢查通過。該二項施作均係業主嗣後 為裝璜所作之變更，此見被告證物一附件四之該二項工程估價單日期 係八十八年十一月二日，距消檢通過日期巳逾一個多月即明。 ３、被告主張消防驗收缺失應扣款部分：消防設備工程既巳審核通過，兩 造間就此又訂有次承攬契約，則消防檢查通過所應施工之項目，由原 告予以完成乃常態事實，由定作人自行施工乃變態事實，被告主張由 其完成部分自應由其負舉證責任。被告四月十三日庭呈原告所發之函 ，發函日期係八十八年九月二十八日，係在消防設備部分送審（八十 八年九月十六日）之後，所謂暫停本工程之進行，係僅指合約中水電 工程部分之配管工程暫停，否則消防工程部分既巳送審且於九月二十 八日審核通過，原告豈會發函告知暫停消防工程之進行？被告雖又提 出偉雄消防器材行之收據乙紙為證，然該紙收據實不足證明消檢通過 前原告未施工而由被告完成，茲分述如次：
⑴按照工程慣例，本月份施工完畢者，固於次月請款，但係於月底前 開立本月份之發票送交定作人請款，而非請款時當場交付發票，蓋 定作人須先核對承攬人是否確實按請款項目施工、施工是否無瑕疵 ，如有應扣款項目則開立折讓證明單，或請承攬人另開發票換回舊
發票。故被告主張偉雄消防器材行十月份之發票可證明九月份施工 ，並不符工程請款慣例，而非事實。
⑵況且觀之偉雄消防器材行收據項目，滅火器、緩降機標示牌、逆止 凡而、立布、消防送水口，均屬無須施工之貨品與零件，觀之其價 格，更可看出無工資在內，則該些項目根本無所謂須於本月施工於 下個月請款之可言，必係買賣當時即開立發票。被告以該紙十月份 發票，欲主張係九月份施工，亦不足採。
⑶再者，逆止凡而、立布、消防送水口三項根本不在合約之內（此三 項乃建築之初，損毀隔壁大樓消防設施應予修護者），而滅火器依 合約應有十一只，緩降機標示牌應有二塊，而發票上僅有滅火器四 只，標示牌一塊。依常理原告既巳購置滅火器與標示牌，而該些設 備之數量契約上已寫明白且數量又不多，原告豈有可能故意在數量 上滅少，如此明顯違反契約之行為，常人亦不會有人為之。被告之 所以購置該四只滅火器與一塊標示牌，實乃驗收後，案場門禁不嚴 而遺失所致。
⑷被告八十九年三月八日準備書狀所附證四中，被告八十八年九月二 十七日所發之函說明⒉，開頭即表明「貴公司於九月份才完成消 防工程：：」，原告既巳完成消防工程，被告購置滅火器、標示牌 ，應均巳與原告無關。
⑸第八項消防驗收缺失應扣款六千二百四十八元，惟被告只提出收據 乙紙，並未提出消防主管機關出具驗收有缺失之公文書，只憑私人 開出之發票上所列舉之項目，實難據以認定係本案中原告完成之消 防設備中有缺失。況且該發票日期為十月，而消防檢查卻早巳於同 年九月二十八日通過，縱如被告所主張十月份發票可證係九月份施 工（此並不符工程慣例），九月份亦尚有二十九日、三十日，故該 紙發票並不能證明係消檢通過前原告施工有缺失由其代為完成。 ４、被告主張原告不得請領工程款部分：被告主張原告未按期施工，且不 依工程項目施工，有違反合約書第五條第十一款及第十條規定，不得 請領工程款。惟查原告有遵期完成工作已如前所述，另雖有部分工程 未施作由被告代僱工完成，然該些工程均屬較簡易之工程，因原告人 在台南，被告又急於完工，雙方乃同意由被告代為僱工完成，再由原 告可請領之工程款中扣除，此由原告起訴前從未向原告爭執不得請領 工程款，而係逕寄送原告對帳單，且載明扣款項目並開立折讓單主張 扣款即明，則原告起訴後，被告又指原告不依工程項目施工，不得請 領工程款，實無理由。被告主張依合約第五條第十一款（不依合約施 工）及第十條，原告得拒絕支付工程款。惟查第五條第十一款所謂「 不依合約施工」，應係指情形嚴重足使契約之目的不能達成，如僅係 小瑕疵而能輕易補正者，應非該款所欲規範之「不依合約施工」，如 此解釋始符誠信公平原則。故被告以原告少放置四只滅火器與一塊標 示牌（事實上並沒有），即指為「不依合約施工」不得請領工程款，
顯無理由。再就合約第十條內容觀之，要放棄已承作之工程款項，其 要件係「有連續五日人手不足則乙方自動放棄承攬權，即日撤離工地 」，如係被告所主張之未於期限內完工，則應係前段之「工程未能按 預定進度完工，則每延一日扣總工程款百分之一」之問題，被告主張 依合約第十條拒付工程款亦顯無理由，更何況原告並未逾期完工，亦 巳如前所述。
５、本件合約之開工日應為建造執照核發下來之八十八年八月十一日： ⑴按建築工程之施作，依建築法規本即須待建造執造核發下來始可報 開工，此無待契約中特別約定，被告不得以契約中並未約定開工日 期，未約定需待取得建造執照後始可開工，即要求原告應於建造執 照核發下來前，即違法開始動工。故本件合約之開工日，參酌建築 法規及探求當事人立約之真意，應係建造執照核發下來之八十八年 八月十一日。
⑵被告另指原告於八十八年八月四日、八月十八日二次請工程款，故 有提前進場施工之事實。惟該二次請款乃原告為施工前之前置作業 與配料先向被告支領，非係原告施工之工程款，此由被告提出證四 該公司九月二十七日函，說明⒉已自己承認係基於原告前期作業 及資金調度因難才放款可證。
⑶被告又指消防圖審於八十八年六月三十日巳經審查核可，原告巳可 按圖施工。惟如前所述建造執照尚未核發，縱消防圖審巳通過，原 告如先行開工，仍係違法。再就契約之解釋，似亦無從解為，當事 人之真意是以消防圖審完成日，為本合約之開工日。更何況消防圖 說非原告所送審，被告所提之台東縣消防局辦理各類場所消防安全 設備審查核可通知書，亦未送達原告，原告自始至終均不知有此通 知書，如何能以消防圖審通過日為原告應開工日？被告主張圖審通 過原告已可按圖施工，其亦應先舉證其有將審查核可之消防圖說交 付原告並要求原告即刻按圖施工，始能主張消防圖審通過後即為原 告開工之日。
６、消防局之檢查通過應足為原告已依合約項目完成工作之證明：原告所 完成之消防設備工作之驗收，係與消防局之檢查同時為之，蓋消防設 備能通過消防局之檢查，才是本件承攬工作之最終目的，且消防設備 施工係依照審核通過之消防圖說，消防檢查亦係依同一消防圖說為之 ，通過消防檢查即等於完成承攬工作之驗收。被告八十九年三月八日 準備書狀亦是舉台東縣政府消防檢查合格之文件，主張原告於八十八 年九月二十八日始完成消防驗收。故消防設備既已於八十八年九月二 十八日通過檢查，此應巳足以證明原告已按審查通過之消防圖說施作 完畢，否則如消防圖說上有的設備，原告未予施作或施作有瑕疵，則 消防局豈會檢查通過。原告準備書㈡狀中不同意被告扣款之項目，均 為消防圖說上有的項目，如原告未施作或施作有瑕疵，消防檢查如何 通過？而參酌被告所提出之證物，該些項目之施作均係在消防檢查通
過後所發生者，不足證明係其於消防送檢前請人代原告所施作。又被 告所提證四之函，亦均係消防檢查完成後所發，函中謂原告遲不完工 ，聲明由被告統籌改善等情，在消防檢查已通過之情形下，實不知所 指原告未完工者為何？
７、被告一再主張系爭貨櫃係原告所托運，運費係代原告墊付。既係如此 被告應有保留運費收據及發票，以便向原告請款才是，則由收據及發 票上自可得知托運公司，進而向其查詢托運人為誰，如托運者為原告 ，則原告自當負擔此一萬元之運費。第十三項貨櫃運費，原告主張係 代被告墊付，果真如此則被告當保有收據、發票以向原告請款，原告 亦始得藉以記帳。惟被告卻未能提出該等書據，致連向託運公司調查 託運人為誰均無從調查起，其主張原告為託運人實屬無據。 ８、第十七項發電機簽證費五萬元，因水電工程承包實務，發電機之承包 可分有附簽證之發電機與未附簽證之發電機，而本約採實作實算，某 項設備有設備本體以外之額外費用須由承攬人負擔者，契約中均會另 外註明，如給水設備工程項目，在工資一項下有括弧含送水手續費， 電器管線工程本亦含送電手續費，但嗣後有劃掉不包括即係一例，故 如原告應負擔發電機之簽證費用，在柴油發電設備工程項目中，發電 機或工資項下，亦必會註記含簽證費，但約中並無此註記，此實亦足 以推論依契約原告並無須負擔發電機之簽證費用。 三、證據：提出工程合約書影本乙份、發票影本乙紙、折讓單影本乙紙等為證。乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。 二、陳述：
（一）被告承攬訴外人台東縣農會百貨商場（即台東三商百貨）新建工程，將工 程中之水電、消防等工程發包予原告，總價款一百九十萬元，約定八十八 年八月十五日前須完成消防檢查，有呈案之工程合約書可稽，且為原告所 自認，則原告應於八十八年八月十五日完成消防檢查，以利工程進行，詎 原告遲延施工，至八十八年九月二十八日才完成消防驗收，有台東縣政府 建設局公文簽辦單可證，則原告逾期四十四天，依合約第六條第二款之規 定每逾一日按工程總價千分之五在原告工程款內扣除，應扣除四十一萬八 千元。
（一）被告不爭執之事項：兩造確有訂立工程合約書，被告將台東縣農會百貨商 場新建工程中之電氣設備工程、電信設備工程、給排水設備工程、消防設 備工程等交由原告承攬施工，總價金一百九十萬元，有工程合約書可證。 被告已交付一百二十萬元，剩餘七十萬元未付乃因原告未依約施工，且未 於八十八年八月十五日前完成消防檢查，未施工項目如附表所示。 （二）又原告未完全施工，經被告履次催告仍無效果，乃雇請訴外人國信、偉雄
水電行等代為施工，原告自知理虧，於八十八年十月二十八日傳真單價分 析表詳列各項未施工項目，請被告計價以便從合約金額中扣除，有單價分 析表可證，經被告詳加核對後，應扣除之各項金額如附表所示（附有發票 為證），並多次通知原告迅來對帳，原告拒不前來，被告因年度工程結算 在即，無法等候，於八十九年一月十八日自行結算工程款，並退還原告溢 開發票，責在原告，非被告拒不付款。添
（三）又依合約書第二十條規定，原告須付總金額百分之二即三萬八千元之保固 金，應自尾款扣除，又原告應完成消防工程驗收，而驗收之前須經電機技 師簽證後始得申請建設局驗收核發使用執照，故原告應支付消防發電機部 份技師簽證費五萬元，原告未支付，由被告代墊，亦應由工程款中扣除。 且原告未按期施工，且不依工程項目施工，致無法如期完成工程進度，依 合約書第五條第十一款及第十條之規定，本不得請領工程款，被告得拒絕 支付工程款項，原告遲延施工造成全部無法如期完成，而台東三商百貨又 預定八十八年十月三十日開幕，被告為求完工所付出之心力甚鉅，且嚴重 影響商譽，原告未依約行事，反提起本訴，實無理由。 （四）就兩造爭執之部份說明如下：
１、原告未完成消防檢查部份：
⑴原告主張契約所約定八十八年八月十五日前完成消防檢查係指原告 完成所承包工作即可云云，被告否認之，查原告所承包者乃水電工 程，依工程合約書第二條所定內容項目包括電氣設備工程、電信設 備工程、給排水工程及消防設備工程等四項，而消防設備工程應由 原告負送檢合格之責，故兩造約定八十八年八月十五日前原告應完 成消防檢查，契約文意甚明，不容原告肆意否認。原告未於八十八 年八月十五日完成消防檢查，經被告屢次催告，原告均拒不完成， 至八十九年九月二十八日才由被告代為完成消防驗收，有被告公司 函，原告公司函及台東縣政府建設局公文簽辦單可證。 ⑵原告又主張被告至八十八年八月十一日始取得建造執照，且消防安 全設備圖說亦未審查確定，原告無從施工云云，被告爭執並否認之 。查本件工程合約書並未約定開工日期，更未指需待取得建造執照 始可施工，且因三商百貨急於開幕，乃基於便宜措施，原告提前進 場施工，此由原告於八十八年八月四日、八十八年八月十八日分別 領取二十萬元、十九萬五千三百三十三元之工程款可證（此部份工 程款原告自認業已領取完畢並附呈電匯單為證）。況且消防設備圖 說於八十八年六月三十日經台東縣消防局審查核可，有台東縣消防 局辦理各類場所消防安全設備審查核可通知書（中華民國八十八年 六月三十日東消審字第五號）可稽，原告已可按圖施工，不須待 建造執照取得始可施工，足證原告之主張均與事實不符，不足採信 。且該消防圖說於八十八年六月三十日經台東縣消防局審查核可， 而原告同意於圖審通過一個月內完工，且於八十八年六月三十日進 場施工，至八十八年七月九日本體建物進行一、二樓混凝土灌漿時
，原告亦應將管線按裝完畢，益證原告受被告通知業於八十八年六 月三十日進場，且按消防圖說施工，有工程日報表可證，而原告亦 於八十八年八月四日、八十八年八月十八日分別領取二十萬元及十 九萬五千三百三十三元之工程款完畢（原告自認已領取，並有電匯 單可稽），足證被告已交付消防圖說供原告施作。 ⑶原告指應於建造執照核發後，始能進場，並自建照核發日起算施工 日云云，被告否認之。查兩造所訂立之工程合約書第六條第一項第 二款約定開工期限係甲方（指被告）通知開工日起乙方（指原告） 即進場於指定天數內（依約為八十八年八月十五日）全部完工，有 呈案之合約書可稽，原告受被告通知即需進場施工，而非以建造執 照核發日為開工日，原告此點主張與卷附合約書不符，不足採信。 又因兩造為趕工，而於建造執照核發前即進場施工，乃為便宜措施 ，固有違建築法規，惟已受台東縣政府處以行政罰鍰七萬三千三百 二十餘元，有行政罰鍰收據可證，益證原告確受被告通知於建造執 照核發前即已進場施工。
⑷原告指消防檢查合格即可證明原告已按圖施工完畢云云，被告否認 之。查原告九月份即未再進埸施工，何能完工？且被告委由他人施 作之工資，原告亦同意自應領工程款中扣除，益證係被告代為完成 消防檢查。
⑸原告主張被告未通知其進場，故應以建造執照核發日為開工日云云 ，被告否認並爭執之。被告呈案之工程日報表為被告公司監工所製 作，用以核算工程施工日數及計算工資與進料統計，作為向業主三 商行股份有限公司報告被告施工工程進度及請款之依據，非得任意 製作，依其上註記原告於八十八年六月三十日進場施工，又依工程 日報表所載八十八年七月九日註記打一、二樓混凝土，核對照片上 亦顯示已接裝消防水電管線，亦有混凝土進料單可證，足證工程日 報表為真正，則被告確於八十八年六月三十日前即通知被告進場， 若未通知，原告何能派工及運送材料至台東工地？原告若未進場施 工，何能於次月（即八月四日、八月十八日）領取工程款？在在均 可證明原告受被告通知於八十八年六月三十日進場施工。 ⑹原告又主張被告於八十八年八月四日及同年月十八日所領取之工程 款為預付款云云，被告否認之。查兩造合約書第五條第一項未列預 付款，足證兩造並未約定預付款，且依第五條之約定須前月施工檢 驗完成，隔月才付款，益證原告所領取之八十八年八月四日及八十 八年八月十八日之工程款確係八十八年七月份進場施工之工程款而 非預付款。
２、原告違約，應自工程款中扣除違約金四十一萬八千元： ⑴原告未於八十八年八月十五日完成消防檢查，至八十八年九月二十 八日才由被告代為完成，逾期四十四天，依合約第六條第二款規定 ，每逾一日按工程總價千分之五計算之違約金共計四十一萬八千元
。添
⑵依兩造工程合約書第六條第二款約定每逾期一日按工程總價千分之 五罰款，而被告承攬訴外人三商行股份有限公司位於台東市新建百 貨商場工程（本件系爭工程為該工程之一部份），約定完工期限為 八十八年九月三十日，若有逾期，每延誤一天之違約金為工程總價 的千分之三，則被告若逾期每日扣款四萬七千九百七十五元（總價 一千五百二十三萬元外加百分之五營業稅即一千五百九十九萬一千 五百元的千分之三），較之原告違約每日應扣款僅九千五百元（一 百九十萬元乘以千分之五）高出五倍，原告若未依約施工，被告即 受有損害，故兩造約定逾期罰款之目的在於強制原告債務之履行， 以確保被告對業主契約之履行，其性質為懲罰性之違約金，且該違 約金較諸被告與業主契約所約定之違約金為低，並無原告所指過高 之情形。
３、原告違反工程合約書第五條第十一款及第十條之規定，被告得拒絕支 付工程款。原告雖主張已消檢合格，可證原告已按圖施工完畢云云， 被告否認之。查原告自認已暫停工程進行，原告既不願完成工程，被 告只好另委請偉雄消防器材行完工，以利消防檢查合格，並取得使用 執照，此有呈案之統一發票可證，此部份費用應由原告負擔，且依領 款程序，須前月施工檢驗完成才可於次月請款，故十月份之發票即可 證明係九月份施工，不容原告肆意否認，原告未於期限內施工完成， 已屬違約，依合約書第五條第十一款及第十條之規定，被告得拒絕支 付工程款。
４、原告依合約書第二十條之規定應付總金額百分之二即三萬八千元之保 固金，此部份應自尾款扣除。
５、原告應交付合格之發電機，即發電機須由電機技師簽證始可，故技師 簽證費五萬元，應由原告負擔，原告未支付，由被告代墊，應自工程 款中扣除。即原告應負責完成消防檢查，則原告所按裝之發電機應確 保其品質及性能，即發電機應經電機技師簽證合格始可，故技師簽證 費自應由原告負擔，此由合約第八條約定施工上所必須或慣例所應有 者，乙方（原告）亦須照做，不容原告事後肆意否認。而消防發電機 之電機技師簽證費五萬元部份，依合約書原告應負完成消防檢查之責 ，而送請消防局檢驗必備消防發電機之電機技師簽證，否則無法通過 檢查，此為送件必備要件，故電機技師簽證費應由原告負擔。添 ６、原告運送貨櫃至台東以裝載其材料等，惟貨櫃之運費原告未支付，由 被告代墊一萬元，此部份亦應自工程款中扣除。且被告將工程發包予 原告，依合約書第十七條約定材料由原告負責保管，則原告需將材料 存放在貨櫃內甚明，而原告亦自認貨櫃為其所有，僅辯稱借予被告使 用云云，惟被告已將承包之工程分別發包予其他廠商，僅在現場監工 ，並不負實地施工之責，亦無材料，何需貨櫃？乃係原告將貨櫃拖運 至台東，原告未在現場，由被告代墊運費，貨櫃仍交原告使用，故運
費亦應由原告負擔。至於貨櫃乃原告所有，其內裝載原告所用之材料 ，由原告自台南運至台東施工之用，運費一萬元，自應由原告負擔。 ７、原告主張被告提出之偉雄消防器材行發票上未列工資部份，查原告八 十八年九月份即未進場施工，經被告催促亦拒絕進場，被告乃就近在 台東向偉雄消防器材行進料，並請邱清發施工，邱清發施工之工資及 材料費均由被告墊付，業經原告確認應自請領款項扣除在案（見證二 工程計價單上有原告公司印章），足證原告九月份即未施工，消防設 備何能完工並通過消防檢查？原告未依約履行又矯言卸責，實有不當 。且因原告遲不完工，經被告多次催促，仍未處理善後，被告乃發函 原告聲明由被告統籌改善，消防部份被告始委由偉雄消防器材行修繕 ，項目如發票所載，不容原告否認，若原告主張業已完成，應由原告 負舉證責任。添
８、依兩造工程合約書第十七條規定：工程驗收接管前所有屬於本工程合 約範圍內之已完未完工程及裁料等皆由乙方（原告）負責保管，不論 天災人禍而致所有損失時概由乙方負責。原告主張消防工程均已施工 ，僅係事後遺失，不負賠償之責云云，與前揭規定不合，況且該部份 非遺失，而係未為施工，已如前述，原告應負賠償及遲延之責。原告 又主張僅少放四只滅火器及一塊標示板云云，被告否認並爭執之，查 原告未施工項目如附表所載，且原告由原訂八十八年八月十五日完成 消防檢查，遲至八十八年九月二十八日才由被告代為完成，造成被告 重大損失，被告依合約第六條第二款、第五條第十一款及第十條之規 定主張扣抵，並無不合。
９、原告主張感應器配線拆除按裝及一、二、三樓停電燈源線已由原告施 工完畢云云，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責 任」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，原告應就已施工完畢部 份負舉證責任，因該部份為原告承包範圍，而原告未依約施工，交由 雙木企業有限公司施工，原告未給付雙木公司工資，雙木公司乃於八 十八年十一月二日向業主請款，業主再自被告應領工程款中扣除，此 部份工程款自應由原告負擔。
三、證據：提出對帳單（含明細發票等附件）一件、台東縣政府建設局公文簽辦單 影本一件、單價分析表影本一件、被告公司函影本四份、電匯申請書影本二件 、台東縣消防局辦理各類場所消防安全設備審查核可通知書影本一件、行政罰 鍰收據影本一件、原告來函影本一件、工程合約書影本一件、工程計價單影本 一件等為證。
理 由
一、本件原告起訴主張其與被告訂立工程合約，承攬被告所承攬台東縣農會百貨商場 新建工程中之水電、消防等工程，約定總報酬一百九十萬元，其完成全部工作後 ，被告除先前已給付一百二十萬元外，尚有尾款七十萬元未付，原告於八十八年 十月三十日開立七十萬元之發票向被告請款，被告卻遲不給付，至八十九年一月 十七日始開立折讓單藉口原告有未施作部分及逾期完工應扣款，而拒依債務本旨
給付全數尾款，然被告僅能扣款如附表所示第一─七、九、十二、十四、十六等 項總計十四萬三千零七十二元，即被告應再給付五十五萬六千九百二十八元，為 此爰依兩造簽立之工程合約書，請求被告給付工程尾款五十五萬六千九百二十八 元及其法定遲延利息等語。
二、被告則以：（一）因原告未完全施工，經被告屢次催告仍無效果，乃雇請訴外人 國信、偉雄水電行等代為施工，則原告違反系爭工程合約書第五條第十一款及第 十條之規定，被告自得拒絕支付工程款；況原告亦於八十八年十月二十八日傳真 單價分析表詳列各項未施工項目，請被告計價以便從合約金額中扣除，經被告詳 加核對後，應扣除之各項金額如附表所示，並多次通知原告迅來對帳，原告拒不 前來，被告因年度工程結算在即，無法等候，於八十九年一月十八日自行結算工 程款，並退還原告溢開發票，責在原告，非被告拒不付款。（二）兩造就附表所 示之第八、十一、十、十五、十七項次是否扣款有所爭執，然：⑴原告未完成消 防檢查，應自工程款中扣除違約金四十一萬八千元：系爭工程兩造約定八十八年 八月十五日前原告應完成消防檢查，原告未如期完成消防檢查，經被告屢催，原 告仍拒不履行，至八十九年九月二十八日才由被告代為完成消防驗收，逾期四十 四天，依系爭合約第六條第二款規定，每逾一日按工程總價千分之五計算之違約 金共計四十一萬八千元；且依系爭工程之日報表記載，原告於八十八年六月三十 日即進場施工，並於八十八年八月四日及同年月十八日領取工程款，是被告主張 應自取得建築執照即八十八年八月十一日始可進場施工自不可採信。⑵原告應交 付合格之發電機，而發電機須由電機技師簽證始可，故技師簽證費五萬元，應由 原告負擔，原告未支付，由被告代墊，應自工程款中扣除。⑶原告運送貨櫃至台 東以裝載其材料等，惟貨櫃之運費原告未支付，由被告代墊一萬元，此部份亦應 自工程款中扣除。⑷消防驗收缺失：原告八十八年九月份即未進場施工，經被告 催促亦拒絕進場，被告乃就近在台東向偉雄消防器材行進料，並請邱清發施工， 邱清發施工之工資及材料費均由被告墊付。⑸感應器配線拆除按裝及一、二、三 樓停電燈源線等工程，原告並未施工完畢，而由訴外人雙木企業有限公司（下稱 雙木公司）施工，原告未給付雙木公司工資，雙木公司乃於八十八年十一月二日 向業主請款，業主再自被告應領工程款中扣除，此部份工程款自應由原告負擔等 語資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十八年六月二十五日訂立系爭工程合約書，包含電氣設備工程 、電信設備工程、給排水設備工程、消防設備工程，工程總價為一百九十萬元， 請款程序為每月三十日前檢驗完成，隔月五日辦理請款，二十日為領款日，並約 定八月十五日前完成消防檢查，然系爭工程遲至八十八年九月二十八日始經主管 機關完成消防檢查；而系爭工程款尚有尾款七十萬元未給付原告等情，有系爭工 程合約書一份，復為被告所不爭執，堪信為真實。原告又主張如附表所示第一項 至第七項、第九項、第十二項、第十四項、第十六項等扣款，其同意讓被告扣除 ，然其餘項目其均有依約施工，被告自不得扣除款項，被告則執前開情詞置辯， 則本件兩造爭執之點厥為原告是否逾期完工？其逾期完工是否可歸責被告？原告 有無依約完成工作？
四、被告主張因原告未為完全給付，其依約自得拒絕給付系爭工程款云云，然依系爭
工程之約定書第五條第十一款雖約定：「下列情形甲方得拒絕給付工程款：１、 不依合約施工者。２、驗收不合格者。３、浮、重報施作和材料數量不符者。４ 、未依甲方請款作業者。５、甲、乙雙方發生重大爭議未解決前者。」然此約定 之真意，應非原告若有一部分工程未依約施工，被告即得拒絕全部工程款之給付 ；而應係原告未依約給付之範圍內，被告得拒絕給付此部分之工程款，否則有失 公平原則，是被告抗辯其得拒絕給付本件之工程款，為無理由，先予敘明。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。因不可歸責於債務 人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第二百二十九條第一項、 第二百三十條定有明文。本件原告主張自八十八年六月二十五日訂約起至合約所 訂之完工日期八十八年八月十五日止共有五十一個工作天，因被告遲至八十八年 八月十一日始取得建築執照，致原告無法如期施工，故其完工日期應順延至八十 八年十月一日，而系爭工程已於同年九月二十八日已完成驗收，其自無逾期完工 云云，然查：
（一）系爭工程合約書中明定「八月十五日前完成消防檢查。」、「工程期限： １、開工期限：⑴乙方應於合約簽訂後，開始籌措有關施工事宜，並依甲 方通知日期進場開始施工。⑵階段性工程應於甲方通知開工日起現場 指定天數內全部完工。２、逾期罰款：每逾一日按工程總價千分之五 在乙方工程款內扣除。」有該合約書在卷可稽，足認本件之工程係定 有期限，且其期限並非以工作天計算，而係以確定日期為給付日期， 自無順延之問題可言。至原告雖抗辯被告遲至八十八年八月十一日始
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網