臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第227號
原 告 楊洞
訴訟代理人 楊晉德
被 告 林清標
訴訟代理人 潘永芳律師
被 告 許椿詳
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國108年1月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院104年度司執字第66846號損害賠償強制執行事件，於民國106年10月30日所製作分配表有關表一不動產（丙標）部分，次序5所列被告林清標應列入分配之執行費新臺幣柒萬捌仟肆佰壹拾陸元，應予以剔除，不得列入分配。
前項所示分配表表一不動產（丙標）部分，次序9、11所列被告林清標第3順位抵押債權逾新臺幣壹仟壹佰伍拾萬元、普通債權（105年度司票字第799號）新臺幣玖佰捌拾萬元，應予以剔除。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告方面：伊與被告許椿詳（下逕稱姓名）於民國92年3月6 日簽訂協議書，約定許椿詳應於其名下之門牌號碼臺北市○ ○街00巷0號4樓之1房屋（下稱系爭房屋）之抵押權塗銷後 ，將所有權移轉登記予原告，惟許椿詳將系爭房屋所有權移 轉登記予第三人而有給付不能情事，伊遂訴請許椿詳損害賠 償，經本院103年12月25日103年度訴字第911號民事判決（ 下稱系爭民事判決）命許椿詳應給付伊新臺幣（下同）400 萬元本息，許椿詳不服提起上訴，惟未依限繳納上訴費，經 臺灣高等法院104年度上字第356號裁定駁回上訴，並於104 年5月27日確定。嗣伊執系爭民事確定判決向本院聲請強制 執行（案列：本院104年度司執字第66846號，下稱系爭執行 事件），將許椿詳所有、連同新北市○○區○○○段○○○ ○段000○00地號土地（下稱系爭土地）在內之土地進行查 封、拍賣，並於106年10月30日就拍賣系爭土地（丙標）所 得價金250萬元製作分配表（下稱系爭分配表）。然系爭分 配表竟於次序7、9，以被告林清標（下逕稱姓名）就系爭土 地設定第1、3順位抵押權各350萬元、1,500萬元為由，列載 林清標本金債權350萬元（分配金額210萬9,560元）、1,500 萬元（分配金額0元），並以林清標執本院105年度司票字第 7999號本票確定裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義參與
分配為由，於次序11列載林清標普通債權本金980萬元（分 配金額0元），並在次序5、6分配林清標參與分配之執行費7 萬8,416元、第1順位抵押權轉繳執行費2萬8千元。惟被告就 上開抵押權設定及本票債權均係規避強制執行而基於通謀虛 偽意思表示成立，應為不實債權。伊已依強制執行法第39條 第1項規定，於系爭執行程序就系爭分配表聲明異議，並依 同法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴等語。並 聲明：㈠系爭分配表次序5、6、7所列林清標應分配之執行 費7萬8,416元、第1順位抵押權轉繳執行費2萬8千元、第1順 位抵押權分配金額210萬9,560元，均應予剔除，不得列入分 配。㈡系爭分配表次序7、9、11所列林清標第1順位抵押債 權本金350萬元、第3順位抵押權債權本金1,500萬元、普通 債權（105年度司票字第799號）債權本金980萬元，均應予 以剔除。
二、被告則以：許椿詳自83年起即陸續向林清標借款，迄至94年 3月29日為止，林清標已借款並交付許椿詳350萬元，許椿詳 遂簽立借據，並就系爭土地設定第1順位抵押權予林清標。 嗣許椿詳復向林清標借款多次，迄至103年10月31日止，林 清標已借款並交付許椿詳1,500萬元，渠等2人復簽立借款契 約，且許椿詳就系爭土地設定第3順位抵押權予林清標。另 許椿詳於設定系爭土地第3順位抵押權予林清標後，許椿詳 再向林清標借款，林清標即以現金或委請朋友匯款至以許椿 詳之子許紋翰名義成立之「拾一水電工程行」在五股區農會 帳戶交付予許椿詳，許椿詳於104年12月1日簽發面額980萬 元之本票（下稱系爭本票）作為現在或將來繼續借款之擔保 ，嗣林清標執系爭本票聲請並獲系爭本票裁定准予強制執行 。是則系爭分配表次序5、11之執行費及本票債權，乃林清 標依系爭本票裁定參與分配其債權，次序6、7、9列載之債 權，係基於被告間之消費借貸契約，均非不實債權，原告提 起本件訴訟，為無理由等語，資為置辯。並答辯聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與許椿詳於92年3月6日簽訂協議書，約定許椿詳應於其 名下系爭房屋抵押權塗銷後，將所有權移轉登記予原告；嗣 許椿詳將系爭房屋所有權移轉登記予第三人而有給付不能情 事，原告訴請許椿詳損害賠償，經系爭民事判決命許椿詳應 給付原告400萬元本息，許椿詳不服提起上訴，惟未依限繳 納上訴費，經臺灣高等法院104年度上字第356號裁定駁回上 訴，並於104年5月27日確定。有系爭民事判決為證（見本院 卷第21至39頁），並有臺灣高等法院上開民事裁定、確定證
明書附於系爭執行卷宗為憑。
㈡林清標於94年4月4日就系爭土地設定第1順位抵押權，擔保 債權總金額為350萬元；於103年11月3日就系爭土地設定第3 順位普通抵押權，擔保債權總金額為1,500萬元。有系爭土 地登記謄本、他項權利證明書為證（見本院卷第81至83、28 3至285、290頁）。
㈢原告以系爭民事判決及確定證明書為執行名義，向本院聲請 系爭執行程序，將被告所有之系爭土地進行查封、拍賣，並 於106年10月30日就拍賣系爭土地所得價金250萬元製作系爭 分配表。林清標於105年11月25日執系爭本票裁定暨確定證 明書，於系爭執行程序聲明參與分配。系爭分配表次序7、9 、11，分別列載林清標第1、3順位抵押權、普通債權（105 年度司票字第7999號）原本350萬元、1,500萬元、980萬元 及105年10月15日起至105年11月28日止按年息百分之5計算 之利息6萬0,411元，並在系爭分配表次序5、6、7分配林清 標執行費（105年度司票字第7999號）7萬8,416元、第1順位 抵押權轉繳執行費2萬8千元、第1順位抵押權210萬9,560元 。有原告民事聲請強制執行狀、本院系爭執行事件第一次拍 賣公告、民事執行處函及所附系爭分配表為證（見本院卷第 41至69頁），並經本院依職權調取系爭執行卷宗查閱無訛。 ㈣上開事實，為兩造不爭執，並有上開證據為證，是此部分事 實堪以認定，合先敘明。
四、本院之判斷：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字 第904號裁判意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種 類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定 有明文。又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就 交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內， 經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要 物性之具備，已盡舉證責任（參照最高法院69年台上字第35 46號判例意旨）。
㈡被告辯稱：許椿詳自83年起即陸續向林清標借款，迄至94年 3月29日為止，林清標已借款並交付許椿詳350萬元，許椿詳 遂簽立借據，並就系爭土地設定第1順位抵押權予林清標； 嗣許椿詳復向林清標借款多次，迄至103年10月31日止，林
清標已借款並交付許椿詳1,500萬元，渠等2人復簽立借款契 約，且許椿詳就系爭土地設定第3順位抵押權予林清標等語 ，提出借據、借款契約、交易明細表、對帳單等件為證（見 本院卷第125、127、201至251、287至289頁）。查： ⒈許椿詳於94年3月29日書立借據，謂：「茲借用人（即許椿 詳）自民國83年間起即陸續向貸與人（即林清標）借款，借 款金額經雙方核算為新台幣三佰伍拾萬元」等語（見本院院 卷第125頁）；又被告於103年10月31日共同簽立借款契約， 記載：「甲方（即許椿詳）前向乙方（即林清標）借得新台 幣（以下同）三佰伍拾萬元，未依約清償本金及利息，又陸 續借款，經雙方核算同意以一仟伍佰萬元作為本件借款金額 」等語（見本院卷第127頁）；被告對於上開借據及借款契 約為渠等簽名乙節均不爭執（見本院卷第119頁），足認上 開借據及借款契約形式上真正。原告雖否認上開借據、借款 契約形式上真正（見本院卷第147頁），惟按私文書經本人 或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者 ，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文；是則只 須當事人承認其本人或其代理人之簽名、印章或指印之真正 ，即生推定該私文書為真正之效力，而被告既不爭執上開借 據及借款契約形式上真正，則原告空言否認上開借據、借款 契約形式上真正，誠屬無稽，自不足取。
⒉觀諸借款契約內容（見本院卷第127頁），許椿詳向林清標 借得350萬元後，未依約清償本金後又陸續借款，經結算同 意以1,500萬元作為借款金額，則該1,500萬元是否未包括前 次350萬元借款，已非無疑；又林清標不爭執該1,500萬元借 款係包括前次350萬元借款（見本院卷第119、197頁），許 椿詳復未舉證其所述該1,500萬元並未包括前次350萬元借款 （見本院卷第119頁），足認借款契約所載之1,500萬元借款 ，係包括前次350萬元借款，被告依借款契約設定之第3順位 抵押權擔保之債權本金僅為1,150萬元，則原告主張第3順位 抵押權擔保之借款債權本金逾1,150萬元不存在，即為有理 。
⒊細繹借據、借款契約內容（見本院卷第125、127頁），業已 載明許椿詳收受林清標交付之借款350萬元，則被告辯稱林 清標業已交付借款350萬元予許椿詳，堪可憑採。其次，觀 諸前述借款契約內容，乃敘明許椿詳係陸續向林清標商借款 項，迄至103年10月31日止，結算為1,500萬元，則被告辯稱 林清標已交付借款350萬元、1,150萬元，亦可採信。上開借 據、借款契約既已載明林清標已交付借款350萬元、1,150萬 元予許椿詳，揆諸前開說明，應認被告業就林清標交付借款
350萬元、1,150萬元乙節，盡其舉證責任，是則系爭土地第 1、3順位抵押權所擔保之借款債權350萬元、1,150萬元業已 有效成立，原告以被告並未舉證其有交付借款為由，主張上 開借款債權不存在云云，委無足採。
㈢被告辯稱：許椿詳於設定系爭土地第3順位抵押權予林清標 後，許椿詳再向林清標借款，林清標即以現金或委請朋友匯 款至以許椿詳之子許紋翰名義成立之「拾一水電工程行」在 五股區農會帳戶交付予許椿詳，許椿詳於104年12月1日簽發 系爭本票作為現在或將來繼續借款之擔保云云，固提出「拾 一水電工程行」帳戶交易明細表、存摺及匯款申請書等件為 證（見本院卷第292至312頁）。林清標既自陳系爭本票係作 為許椿詳現在或將來繼續借款之擔保（見本院卷第199頁） ，則系爭本票自不足為林清標已交付借款980萬元予許椿詳 之依據。其次，被告就其提出「拾一水電工程行」帳戶交易 明細表，並未敘明及舉證何筆匯款係林清標匯款，已難據此 認定林清標確有交付借款980萬元予許椿詳，而被告所提之 匯款申請書及存摺影本，雖載明林清標105年10月6日匯款20 0萬元至許椿詳設於五股區農會00000000000000號帳戶（見 本院卷第308、312頁），然匯款原因甚多，自難逕認林清標 係基於消費借貸契約而交付200萬元。此外，被告復未舉證 林清標確已交付借款980萬元予許椿詳，則原告據此主張系 爭本票債權不存在，即為可採。
㈣按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 、100年度台上字第415號裁判意旨可資參照）。原告主張： 被告就系爭土地第1、3順位抵押權擔保之350萬元、1,150萬 元之借款債權，係基於通謀虛偽而成立之不實債權云云，揆 諸前開說明，原告本應就此部分有利於己之事實負舉證責任 ，惟原告迄未舉證被告就上開350萬元、1,150萬元借款債權 係通謀虛偽意思表示，自難僅依原告所述被告2人間具有親 戚關係且相鄰而居（見本院卷第192頁），逕認上開借款債 權係基於通謀虛偽意思而成立。原告主張：系爭執行程序於 第一次拍賣公告，載明系爭土地最低拍賣價格為180萬元， 惟被告竟高額設定第1、3順位抵押權350萬元、1,500萬元， 明顯為虛假抵押權、不實債權云云。惟被告就350萬元借款 部分，係以許椿詳所有之系爭土地及同小段882之7、882之 11、882之12、882之13、882之15、882之16、882之22、882 之23、882之24、882之26地號土地設定抵押共同擔保，而就 1,150萬元借款部分，乃係以系爭土地及同小段882之7、882 之10、1403地號土地設定抵押共同擔保，有系爭土地登記謄
本、他項權利證明書為憑（見本院卷第81至83、283至285、 290頁），自難僅憑系爭土地第一次拍賣公告所載之最低拍 賣價格為180萬元（見本院卷第53頁），逕認被告係虛偽高 額設定抵押權，是原告據此主張上開借款係通謀虛偽之不實 債權，亦屬無由，並不可採。
㈣綜上，原告主張系爭分配表次序9第3順位抵押權債權本金逾 1,150萬元、次序11普通債權（105年度司票字第7999號）本 金980萬元之債權不存在，為有理由，林清標執系爭本票裁 定聲明參與分配，即屬無據，則其就聲明參與分配繳納之執 行費7萬8,416元（系爭分配表次序5）即不得列入分配。從 而，原告請求：㈠系爭分配表次序5所列林清標應分配之執 行費（105年度司票字第7999號）7萬8,416元，應予剔除， 不得列入分配。㈡系爭分配表次序9所列林清標第三順位抵 押債權本金逾1,150萬元、次序11普通債權（105年度司票字 第799號）債權本金980萬元，均應予以剔除；為有理由，應 予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又系 爭分配表次序11所列普通債權（105年度司票字第799號）債 權本金980萬元既應剔除，則該項所載自105年10月15日起至 105年11月28日止按年息百分之5計算之利息6萬0,411元，即 失所附麗，其理自明。末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
民事第五庭 法 官 陳心婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 黃炎煌