臺灣新北地方法院刑事判決 108年度簡上字第62號
上 訴 人 游洛興
即 被 告
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
107 年9 月27日所為107 年度簡字第6110號第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第675 號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球吸食器貳個均沒收。又持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參陸貳玖公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於民國88年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件 ，經本院少年法庭裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於 88年12月30日因無繼續施用傾向而釋放；於釋放後5 年內再 因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定 令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於92 年12月23日釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署 檢察官為不起訴處分確定。詎基於施用第二級毒品之犯意， 於107 年1 月2 日下午某時，在其位於新北市○○區○○路 0 段000 巷00號2 樓居所，以將甲基安非他命放置於玻璃球 吸食器內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。另基於持有第二級毒品之犯意，於107 年1 月3 日下 午2 時47分許前某時，在新北市○○區○○街00號前公園內 ，自姓名年籍不詳之人處取得第二級毒品甲基安非他命、四 氫大麻酚各1 包而持有之。嗣於107 年1 月3 日下午2 時50 分許，在新北市○○區○○街00號前為警查獲，經徵得其同 意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉 上情，並扣得甲基安非他命、四氫大麻酚各1 包（甲基安非 他命驗餘淨重0.3629公克、四氫大麻酚驗前淨重為0.0366公 克）及玻璃球吸食器2 個。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本件被告甲○○於本院準備程序時，對於以下 所援引證據之證據能力表示不爭執等語（見本院簡上卷第69 頁），且迄言詞辯論終結前未對此證據聲明異議，本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證 據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證 據資料自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○於本院審理時就上開事實均坦承不諱，且有 自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採尿同意書、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司107 年1 月22日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民 總醫院107 年3 月2 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書各1 份（見毒偵卷第7 至10頁、第14、15頁、第44-1頁 、第51頁）及扣案之甲基安非他命、四氫大麻酚各1 包、玻 璃球吸食器2 個可稽。再者，
㈠被告施用第二級毒品犯行部分，檢察官聲請簡易判決處刑書 雖記載被告係於其為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所 ，以不詳方式為之，然被告於本院審理時業已自陳其施用第 二級毒品之時間為107 年1 月2 日下午某時，地點位於其新 北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓居所，施用方式是放 在玻璃球吸食器內等語（見本院簡上卷第87頁），是此部分 之犯罪事實應認定如上。
㈡被告持有第二級毒品犯行部分，被告固於警詢時陳述是其在 公園內拾獲云云，然在偵查中即已自陳其在為警查獲前不久 ，在為警查獲地點前，原是要向姓名年籍不詳之人購買第二 級毒品，但還沒有給錢，該販毒之人將甲基安非他命、四氫 大麻酚各1 包丟棄在該處，其撿起來後不久即為警查獲等語 （見毒偵卷第5 頁反面、第38頁）。從而，由被告上開陳述 ，可知被告為警查獲前，係向姓名年籍不詳之人購買第二級
毒品，其因此同時取得第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻 酚各1 包而持有甚明。至被告於警詢及偵查中固然陳述上開 毒品係其撿到的云云，然本件扣案之第二級毒品甲基安非他 命、四氫大麻酚各1 包雖屬違禁物，然仍有其交易價值，衡 情販毒者或購毒者均不至隨意丟棄，輔以員警查獲被告之際 ，並未同時查獲販售毒品之人，且被告於警詢時即有陳述其 係與該名姓名年籍不詳之人購買毒品，該人為交付毒品有向 其示意，再將毒品丟置於地上，其再撿起來等語（見毒偵卷 第6 頁），從而，當日交付毒品之人係藉由將毒品放置於地 上方式讓被告取得毒品，則被告所稱之「撿拾」，實為其並 未直接自販毒者手中拿取毒品之意，而非拾得不明之人丟棄 之物甚明。故而本件應認被告係自該名姓名年籍不詳之人取 得本件扣案之第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚各1 包 而持有，始與事實相符。是此部分之犯罪事實應認定如上。二、又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定 ，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條逕依刑罰制裁（最高法院101 年度台非字第296 號判決 意旨參照）。是被告於88年間因施用毒品違反毒品危害防制 條例案件，經本院少年法庭裁定令入勒戒處所施以觀察、勒 戒後，於88年12月30日因無繼續施用傾向而釋放；於釋放後 5 年內再因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園 分院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用傾 向，於92年12月23日釋放出所，並經國防部北部地方軍事法 院檢察署檢察官為不起訴處分確定，則被告本件施用毒品犯
行時間雖距其第二次觀察、勒戒執行完畢時間92年12月23日 有5 年以上，然被告既於第一次觀察、勒戒執行完畢5 年內 即再犯施用毒品犯行，核與毒品危害防制條例第20條第3 項 所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應 予追訴、處罰。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以 作為本案證據資料，被告本件所犯事證已臻明確，犯行洵堪 認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，依法不得持有及施用，又四氫大麻酚亦為 同條例同條項所定之第二級毒品，依法亦不得持有。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告於 施用第二級毒品前持有甲基安非他命（非本件扣案之甲基安 非他命）之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。至被告持有第二級毒品甲基安非他命行為部分，檢察官認 被告持有第二級毒品甲基安非他命行為（檢察官未指明係持 有哪一部分之甲基安非他命）為其施用第二級毒品犯行所吸 收，惟被告業於偵查中自陳扣案甲基安非他命乃其在上開時 地與四氫大麻酚一同取得而持有，並經本院認定如上，則被 告持有本件扣案之甲基安非他命行為顯係在被告本案施用第 二級毒品犯行之後，而與其施用第二級毒品犯行無涉，自無 從為本案施用第二級毒品犯行所吸收。又檢察官聲請簡易判 決處刑書之犯罪事實並未記載被告持有第二級毒品甲基安非 他命之事實，惟被告既係在同一時間、地點自姓名年籍不詳 之人處同時取得第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚各1 包，則被告持有第二級毒品甲基安非他命行為與檢察官起訴 被告持有第二級毒品四氫大麻酚即為事實上同一案件，本院 自得就被告持有甲基安非他命犯行部分併予審理，附此敘明 。又被告所犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、累犯加重部分
被告前因竊盜案件，經本院以104 年度審簡字第1817號判處 有期徒刑5 月；另於104 年間因施用毒品案件，經本院以10 4 年度簡字第4113號判處有期徒刑6 月，上開二罪經本院以 105 年度聲字第236 號裁定應執行有期徒刑10月確定，入監 執行後，於105 年10月31日縮刑期滿執行完畢；另因傷害案 件，經本院以105 年度簡字第1564號判處有期徒刑4 月，經 提起上訴，為本院合議庭以105 年度簡上字第723 號上訴駁 回確定，入監執行後，於106 年7 月12日執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑
執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑 不相當之情形，本院依據上開解釋意旨，得裁量是否加重最 低本刑。而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所犯之罪除竊 盜案件外，於104 年間即犯有施用毒品犯行，並經本院予以 論罪科刑，並論處有期徒刑6 月確定，被告於入監服刑後， 於105 年10月31日執行完畢出監，則被告於出監後，未滿二 年即又再犯施用毒品罪，且另犯罪質相似之持有第二級毒品 罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，認如加重其法定最低 度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，兼 衡被告本件犯罪手段、生活狀況及違反義務之程度及所生之 危害等情狀，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。五、撤銷原判決之理由及量刑
㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原 判決就被告施用第二級毒品部分犯行，認定係於為警採尿回 溯96小時內某時，於不詳時間，以不詳方式施用第二級毒品 1 次，然被告於本審業已具體陳述其施用之時間、地點、方 式，且亦陳述其係使用扣案之玻璃球吸食器施用等語（詳如 後述），則原審就被告施用第二級毒品行為認定之事實尚有 未洽。另就持有第二級毒品犯行部分，原審認被告以一行為 同時持有第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷；然被告所持有 者既係同為第二級毒品，縱令其持有之客體、種類有數個， 因僅係侵害單一之法益，自為單純一罪，不生想像競合犯之 問題，原判決認係一行為同時觸犯數個持有第二級毒品罪， 應依想像競合犯之規定，從一罪處斷云云，難謂適法。被告 上訴指摘原判決判決過重，請求從輕量刑雖無理由，然原判 決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院合議庭將原 判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有數次施用毒品前科紀錄，有上開前案紀錄表 在卷可查，其曾受觀察、勒戒之戒癮治療，且多次施用毒品 經法院判處罪刑，本應知所警惕，竟再為本案施用毒品犯行 ，顯見並無悔意，其施用甲基安非他命行為，非僅戕害自己 身心健康，並嚴重危害社會風氣；又持有第二級毒品行為時 間甚短，兼衡其智識程度為高中畢業，自陳家庭經濟狀況小 康之狀況（見警詢筆錄），其行為在性質上乃屬對自我身心 健康之自戕行為，尚未侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、 目的、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。六、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案 之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3629公克）屬 第二級毒品，爰依上開規定宣告沒收銷燬；又上開第二級毒 品外包裝袋1 只，難以與內裝第二級毒品完全析離，亦應依 上開規定併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之第二級毒品甲基 安非他命，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡扣案之第二級毒品四氫大麻酚（驗前淨重0.0366公克），因 鑑驗後已全部用罄（見毒偵卷第51頁），是此部分即不予宣 告沒收。
㈢另扣案之玻璃球吸食器2 個，被告固於警詢時陳述玻璃球吸 食器2 個是其在公園撿的云云，然於本院審理時業已自陳在 其身上扣得之玻璃球吸食器2 個為其所有，且係供其為本件 施用第二級毒品犯行所用之物等語（見本院簡上卷第87頁） ，又被告於偵查中已具體陳述其在公園內取得之物為第二級 毒品甲基安非他命、四氫大麻酚各1 包，並未稱該時有一併 取得玻璃球吸食器，且施用毒品者將施用之器具隨身攜帶於 身上情形亦屬常見，反之，販售毒品之人少有同時將施用器 具一併交付購毒者情形，從而，被告於本院審理時陳述本件 扣案之玻璃球吸食器2 個為其所有，是供其為本件施用第二 級毒品之器具等語，堪可採信。是本件扣案之玻璃球吸食器 2 個應依刑法第38條第2 項規定，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙
法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧瑞芳
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。