臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第688號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 江金翰
選任辯護人 方志偉律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第
00000 號），本院判決如下：
主 文
江金翰共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之西瓜刀及菜刀各壹把、未扣案之菜刀壹把均沒收，未扣案之菜刀壹把，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、江金翰與廖敏皓2 人並不相識，僅因Facebook（下稱臉書） 有共同友人而知悉彼此，緣廖敏皓因輾轉聽聞江金翰傳述廖 敏皓女友之負面消息，為此於民國106 年9 月26、27日間以 臉書訊息質問江金翰，雙方心生不快，而就此相約談判。10 6 年9 月27日晚間，江金翰偕友人林家弘（原名「林岳衡」 ，所涉共同傷害犯嫌，另由本院依職權告發，詳後述）到達 約定之新北市○○區○○路000 號附近，見廖敏皓尚有4 名 友人陪同，竟共同基於傷害人身體之犯意聯絡，先至附近購 買西瓜刀1 把及菜刀2 把壯膽，由江金翰將西瓜刀及菜刀各 1 把，林家弘將菜刀1 把分別藏放身上赴約。同日19時23分 許，江金翰偕林家弘到場，一度取出刀械置於廖敏皓之頸部 並要求道歉，嗣雙方於談判過程中，一言不合，廖敏皓伸手 推擠江金翰，江金翰遂以其所持之西瓜刀及菜刀各1 把，朝 廖敏皓之手臂及背部等部位揮砍9 次，其間林家弘亦抽出其 藏放之菜刀1 把，向廖敏皓揮砍1 次，致廖敏皓受有右前臂 撕裂傷8 公分併右手腕肌肉部分破裂、左上臂撕裂傷15公分 併肌肉破裂、左上胸撕裂傷8 公分併肌肉斷裂、左手撕裂傷 8 公分、左手肘撕裂傷2 公分，左頸撕裂傷2.5 公分、左上 背撕裂傷0.5 公分、左腰撕裂傷4 公分及左手腕併右小腿擦 傷等傷害。迨江金翰見廖敏皓已受傷，遂於叫囂後先行離開 現場，再騎乘機車接應林家弘逃逸，2 人並將所攜帶之刀械 分別棄置。嗣警方據報到場處理，調閱現場監視器畫面資料 ，循線查知江金翰，並在新北市○○區○○街0 巷00號附近 扣得江金翰所持並棄置之西瓜刀及菜刀各1 把，而悉全情。二、案經廖敏皓訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告江金翰及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：
㈠上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（ 偵卷8 至12、88至90頁、院卷第523 頁），核與證人即告訴 人廖敏皓於偵訊及本院審理中（偵卷第95至97、114 至116 頁、院卷第503 至511 頁）、證人即在場之告訴人友人倪嘉 邦於警詢及本院審理中（偵卷第14至17頁、院卷第494 至49 7 頁）、證人即在場之告訴人友人張孝澤、吳成洋、陳力帆 於警詢中（偵卷第18至26頁）、證人即在場之共犯林家弘於 本院審理中（院卷第512 至517 頁）所述相符，此外，復有 亞東紀念醫院診斷證明書（偵卷第47頁）、該院107 年5 月 2 日亞病歷字第1070502010號函（偵卷第109 頁）、該院檢 附之告訴人病歷資料（院卷第106 至331 頁）、新北市政府 消防局救護紀錄一般表（院卷第101 頁）各1 份、現場暨蒐 證照片6 張（偵卷第48至50、57頁）、街道監視器錄影畫面 20張（偵卷第50至61頁）、扣案物照片4 張（偵卷第56、62 、63頁）、卷附現場監視器錄影畫面光碟之勘驗筆錄暨附件 勘驗報告1 份及擷圖73張（院卷第356 、359 至400 頁）在 卷可稽，另有西瓜刀及菜刀各1 把扣案為憑，足認被告之自 白與事實相符，得予採信，是本案被告傷害告訴人之犯行， 事證明確，堪以認定。
㈡公訴意旨認被告所為，應係基於殺人之犯意，而犯殺人未遂 罪嫌等語，並據證人即告訴人廖敏皓、證人倪嘉邦、張孝澤 、吳成洋、陳力帆等人之證述、現場及蒐證照片、監視錄影
畫面翻拍照片及光碟、診斷證明書及扣案之西瓜刀及菜刀各 1 把為證。訊據被告堅詞否認有殺害告訴人之意，辯稱：我 沒有要殺告訴人的意思，我記得他朋友叫我不要再砍，我就 沒有再砍，我記得是砍他的手等語。辯護人則以：被告對告 訴人並無仇怨，因一時氣憤而傷人，兇器也是案發前見對方 人多勢眾而臨時購買，告訴人受傷較為嚴重的部分也集中在 手部，足認被告並無殺害告訴人之意思等語資為辯護。而按 殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人 受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡 ，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別 殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置 係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（ 最高法院94年度台上字第6857號判決意旨可資參照）。是殺 人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否 為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實 之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌 行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害 人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位等一切客觀情狀，全 盤併予審酌。經查：
⒈本院就案發經過當庭勘驗卷附現場監視器錄影畫面光碟， 結果有勘驗筆錄暨附件勘驗報告1 份可佐（院卷第356 、 359 至400 頁），爰按案發時間先後即勘驗報告編號2 檔 案（檔名「00000000_201505. mp4」）、編號1 檔案（檔 名「00000000 _193747.mp4」）序列如下（以下A 男為被 告、B 男為告訴人、C 男為林家弘）：
①編號2 檔案播放時間00:00:00至00:01:28- 於播放畫面之始A 男背向編號2 之監視器錄影鏡頭，同 時能見有數人群聚站立在板橋區中正路341 巷口處談話 ，播放時間「00:00:01 ~00:00:13」，A 男站立在畫面 中央柱右側，並面向B 男，A 男言談間，併有揮舞右手 之舉，此際由畫面中未見A 男右手持有刀械之情。播放 時間「00:00:14~00:01 :28」，A 男移動至畫面中央柱 之左側，A 男持續面向聚集之人群，並與B 男有爭論之 情，惟2 人間站立之位置未至貼近，未見B 男頸部架有 刀械之情。
②編號2 檔案播放時間00:01:29至終- ⑴播放時間「00:01:29~00:01:35 」，B 男趨近A 男， 並伸手輕推A 男，旋即A 男向後跨步，再往前趨向B 男，此際A 男右手持有刀械朝B 男以平向往前之方式 ，向B 男左臂用力揮刺1 次。
⑵播放時間「00:01:36~00:01:38 」，A 男持續追擊B 男，並往B 男方向以側揮之方式，向B 男左背揮砍1 次。
⑶播放時間「00:01:39~00:01:43 」，B 男轉身面向A 男，並上前數步，A 男後退，並於持續叫囂後，突然 上前，朝B 男左臂處，由斜上往下之方式揮砍1 次， 至此均未見B 男有以移動位置之方式閃躲之情形。 ⑷播放時間「00:01:45~00:01:46 」，A 男以先蹲後跳 躍由上往下之方式揮砍B 男1 次，此時B 男向後閃躲 ，惟因閃躲及閃躲時影像有殘影之故，未見A 男揮舞 之位置及是否揮中。
⑸播放時間「00:01:47~00:01:49 」，A 男再向前撲往 B 男處揮砍1 次，惟因B 男後退及影像模糊之故，未 見A 男揮砍位置。
⑹播放時間「00:01:50~00:02:03 」，A 男持刀衝往B 男站立之處揮砍，其後並隨B 男移動而追逐揮動刀械 ，惟礙於錄影距離、畫面中央柱子、錄影畫面標示字 樣遮擋，未能辨析A 男揮動刀械是否有揮砍至B 男或 揮砍至何部位，僅能知悉A 男不斷移動位置追逐並揮 舞刀械，其中播放時間「00:01:55」、「00:02:00」 時，各向B 男揮舞1 次。
⑺上開期間，於播放時間「00:01:52」時，有另一名原 前為影片左側之巷口電線桿遮擋，著白色短袖上衣、 深色長褲之男子（下稱C 男），從左方上前，自右側 腰際抽出某物，亦向B 男追擊，於播放時間「00:01: 55」時，朝B 男由上至下揮臂1 次。
⑻播放時間「00:02:04~ 至終」，A 男由畫面中央柱右 側衝往中央處左側靠向群聚之數人，隨後往中正路33 9 號方向行走，過程中能見A 男左手似持有刀械，其 後礙於錄影範圍及角度，A 男站立在中正路時因錄影 視角遭電線杆遮擋，至終未見出現於錄影畫面，C 男 則站立在畫面左側。
⑼以上衝突過程，上開聚集之人群大致站於原地，均未 見有何排解、阻擋、救助或對外呼救之情形。又衝突 過程所見，時序應在編號1 影像之前。
③檔案1 播放時間00:00:00至00:00:09- 播放畫面之始即板橋區中正路341 巷口處群聚數人，且 該群聚之數人中有2 名著白色短袖上衣、深色長褲之男 子背向編號1 之監視器，過程中因監視器錄影距離稍遠 及解析度不佳，未能見是否有人之頸部架有刀械。於播
放時間「00:00:07」，其中站立較接近巷口中央之白色 短袖上衣、深色長褲男子（A 男）右手似持長型刀械以 向後拉弓、右腳同向後邁開之姿，拉開與著淺灰短袖上 衣男子（B 男）之距離，再旋即趨前用力持刀械朝B 男 軀幹腰際間側向揮砍，復於播放時間「00:00:08」，A 男二度出現同上開揮砍之姿及揮砍軌跡，惟A 男趨前身 體揮砍B 男之際，恰有1 輛公車經過，遮擋事發地點畫 面，故無法辨析揮砍至何部位。
④檔案1 播放時間00:00:09至終-
於播放時間「00:00:09」A 男似左右手均持握刀械（此 時能見A 男右手手挽至手肘間纏有類似白色紗布之物） ，惟此際A 男已準備離開上開群聚人群所在之巷口。於 播放時間「00:00:10至終」僅A 男由板橋區中正路341 巷口步行往金華街9 巷方向離開，其餘群聚之數人未見 離開原處，行走過程中A 男面看341 巷口，並有朝該處 揮指叫囂之情，至終A 男手持刀械離開錄影範圍。 ⒉觀諸上開勘驗結果，僅能見被告朝告訴人左臂、左背及腰 際等處攻擊，並未明確見及被告有何向告訴人之頭、頸處 等人體要害之處揮砍，或曾以穿刺之方式攻擊告訴人之臟 器之情形，復參告訴人之傷勢，多數集中於雙臂，有前開 診斷證明書可佐，原已難遽認被告確有殺人之犯意。雖根 據上開診斷證明書，告訴人最終亦受有如事實欄所載含左 上胸撕裂傷、左頸撕裂傷、左腰撕裂傷等雙臂以外之傷勢 ，惟經本院調取告訴人之病歷紀錄，亦僅敘及告訴人在雙 臂的兩處傷口較深（He had 2 deep wound at bil.arm. ）等情，此有病歷紀錄所附診會診單、護理紀錄各1 份足 稽（院卷第165 、191 頁）；又案發後不久，告訴人為到 場員警拍攝照片，亦未見其頸部、前胸、腰部有明顯開放 性傷口，此有現場照片5 張可證（偵卷第48至50頁）；參 以嗣後到場之新北市政府消防局第一救災救護大隊海山分 隊隊員盧哲玄，於該局救護紀錄表一般表，就雙臂以外之 傷勢，亦僅註記左腰部位1 公分×3 公分、左背近腋下處 1 公分×6 公分傷勢乙情，有該救護紀錄表1 份可證（院 卷第101 頁），可見告訴人頸部之傷勢確應較輕微，否則 救護人員當無漏載之理。再互核前開救護紀錄表及現場照 片，診斷證明書所記載之造成肌肉斷裂之左上胸撕裂傷， 應指上開左背近腋下處之傷勢，與左腰部位之傷勢均靠近 告訴人之左臂附近，至於頸部傷勢因較為輕微，則不無可 能是被告朝其他部位攻擊時，因告訴人閃躲而劃傷。何況 證人即告訴人於本院審理中係證稱：我確定他們一過來就
有兩把刀架在我脖子上，而且我的脖子也確實有傷口，我 是在救護車上才注意到脖子的傷勢等語（院卷第507 、51 0 頁），可見告訴人之頸部傷勢亦可能係被告等人以刀械 架於其頸部所致，是被告辯稱僅有揮砍告訴人手部之意等 語，已非毫無憑據之說詞。
⒊又被告與告訴人原不相識，僅因臉書有共同友人而知悉彼 此，而因告訴人認被告在外傳述告訴人女友會與他人施用 毒品之負面消息，因而雙方約同見面談判乙情，業據被告 及告訴人一致陳述屬實（偵卷第9 、89、95、96頁、院卷 第516 頁），並有雙方臉書畫面之截圖資料可佐（院卷第 539 至555 頁）。又參之前開截圖資料，並可見被告於雙 方臉書訊息伊始，面對告訴人以髒話辱罵，仍多次低姿態 對告訴人道歉，在告訴人稱「你要有表示吧」、「不用跟 我道歉」等語後，方約同告訴人出門談判等情明確，足見 被告僅係因自認告訴人之臉書訊息過於咄咄逼人而心生不 快，始要求告訴人出面解決，換言之，雙方原先並無深仇 大恨，被告亦非出於金錢、感情等具體明確之糾紛，衡諸 一般經驗，被告應較無可能因上開因素，即萌生置告訴人 於死之犯意。再者，告訴人並未持有工具，經被告攻擊後 已負傷，倘若被告具有殺人之犯意，衡情其繼續攻擊，告 訴人勢將難以倖免，惟依前開編號2 檔案、編號1 檔案之 勘驗結果，顯示被告先後兩波攻擊行為，時間分別約半分 鐘及2 秒左右，期間尚未見在場之告訴人友人有明顯的排 解、阻擋、救助或對外呼救等肢體動作，兩波攻擊行為均 係由被告主動停止乙情，亦有前開勘驗報告為憑，是被告 辯稱因告訴人之友人叫其不要再砍，其即沒有再砍等語， 應屬實情。則自告訴人友人之反應暨被告並未持續攻擊已 經負傷之告訴人等情觀之，除足見告訴人當時應無立即且 明顯之生命危險外，亦堪認被告並無殺人之犯意甚明。 ⒋至證人即告訴人於本院審理中雖證稱：被告到場時曾拿刀 架在我脖子處，叫我跪下來跟他道歉就不砍我。被告第1 刀是砍我的胸口，我有用左手去擋。我在後退的時候覺得 有生命危險，如果繼續留在現場，應該會危及到生命云云 。然被告以刀架住告訴人頸部一情，如果屬實，亦僅為其 威嚇告訴人之方式，若無積極證據，尚不能認被告即有揮 砍告訴人頸部之意。又被告揮砍之前3 刀，目標係告訴人 之左臂或左背乙情，業據本院當庭勘驗，並詳載如前，並 未見告訴人以左手擋格砍向其胸口之刀械一事，是告訴人 上開所述，即有誇大或記憶訛誤之情形，尚不足為被告不 利之認定。
⒌綜上所述，本案被告固與共犯持刀械揮砍告訴人，致告訴 人受傷，惟參酌告訴人傷勢較重之身體部位、被告揮砍之 位置及被告行為之動機，並無足夠積極證據認被告具有殺 人犯意，從而，被告應基於傷害之犯意，持刀揮砍告訴人 成傷，應可認定。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告江金翰所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。 ㈡變更起訴法條：
起訴意旨認被告係犯同法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂 罪，尚有未洽，業如前述，惟與本案經論罪科刑之傷害犯行 基本社會事實同一，本院自仍應予審理，並依刑事訴訟法第 300 條之規定，變更其起訴法條。
㈢共同正犯：
按刑法第28條所謂共同正犯，係指2 個以上行為人，彼此有 犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪；又共同正犯之意思 聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之 聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字 第2364號判例意旨參照）。查被告之友人林家弘係與被告一 同持刀械到場，並於被告揮砍告訴人之際，明顯有自其藏放 刀械之右側腰際（藏放刀械處另參卷附勘驗報告編號3 檔案 ）抽出刀械，追擊、揮砍告訴人乙情，業敘之如前，不論告 訴人所受傷害是否為林家弘造成，衡情被告及林家弘自當對 彼此持刀械揮砍告訴人之行為有相互為用，並各自分擔行為 一部之情形，有所認識，參諸上開說明，被告與林家弘間， 就上開犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴 意旨未敘及此情，亦有未合，併此指明。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告僅因與告訴人於臉書訊息對話，心生不快，竟 不思以理性、平和之途徑溝通解決糾紛，與友人基於傷害之 犯意聯絡，同攜刀械到場談判，進而持刀在供大眾往來之路 邊揮砍告訴人，造成告訴人受有如事實欄所示非輕之傷害， 雖未生重傷害之結果，然其揮砍造成告訴人之撕裂傷口甚多 ，仍使告訴人身心均受重創，惡性非輕。又酌以犯後坦承傷 害犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、被 告之素行、其迄未與告訴人和解或賠償其損害等情形，暨其 自稱國中畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況（偵卷第8 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈤沒收：
按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶 沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共 犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣 告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時 發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為 人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同 ，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以 各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因 共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒 收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。查 未扣案由共犯林家弘所持之刀械，式樣為菜刀乙節，業據被 告於本院審理中供述屬實（院卷第525 頁）。又扣案由被告 所持之西瓜刀及菜刀各1 把、未扣案由林家弘所持之菜刀1 把，均係被告所有，供被告與林家弘犯本案所用之物乙情， 業據證人林家弘、被告先後於本院審理中陳述明確（院卷第 515 、524 頁），均依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收， 其中未扣案之菜刀1 把，依刑法第38條第4 項之規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈥職權告發部分：
按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241 條定有明文。又按告訴乃論之罪，對於共犯之一人 告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，同法第239 條前 段規定甚明。查本案被告應係與林家弘共同犯傷害犯行乙情 ，既經本院認定如前，則林家弘即不無涉有傷害之罪嫌，而 本案告訴人既已對被告合法提出告訴，參諸上開說明，效力 及於其他共犯，本院於執行職務時知悉此情，爰依職權告發 ，另由檢察官為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法28條、第277 條第1 項、第38條第2 項、第4 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林卓儀偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 林怡秀
附錄本判決論罪科刑之法條：
◎中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。