臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1132號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳柄宏
選任辯護人 周信亨律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第27362 號），本院判決如下：
主 文
陳柄宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案之販賣毒品所得傳輸線壹條及保護套壹個均沒收之。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、陳柄宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月 2 日12時15分許，以其所持用之SAMSUNG 廠牌行動電話（IM EI碼：000000000000000 號；內含門號0000000000號SIM 卡 1 張，下稱本案手機），利用通訊軟體Messenger 撥打電話 與楊書欣聯繫交易毒品事宜後，隨即於同日12時30分許，在 新北市○○區○○路000 巷00弄00號前，以上開手機之傳輸 線及保護套作為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與 楊書欣。嗣經警盤查楊書欣時扣得上開毒品，並循線至陳柄 宏居所執行拘提，扣得上開傳輸線1 條、保護套1 個及本案 手機，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（ 見本院卷第165 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與 本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證 據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理時均坦承明確，核與 證人楊書欣於警詢及偵查中證述相符（見他卷第13至14頁、 第42至43頁），並有上開地點監視器畫面翻拍照片、通訊軟 體MESSENGER對話紀錄翻拍照片、交通部民用航空局107年8 月17日航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺 北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等 在卷可參（見他卷第25至40頁、第67至69頁、第71至74頁、 偵卷第85、89頁），復有證人楊書欣為警查獲時扣得之上開 毒品1包、扣案之傳輸線1條、保護套1個及本案行動電話等 可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確 ，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本 院判處有期徒刑並定應執行刑確定，於107 年1 月19日保 護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯， 惟按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自 本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第77 5 號解釋意旨參照）。是審酌被告前次所犯並非販賣毒品 罪，自難僅憑本案再犯販賣第二級毒品罪，即認有何刑罰
反應力薄弱或法敵對意識強烈之情形，故無須加重其法定 最低本刑。
（三）按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第1 至2 項訂有明文。被告於偵 查及審理時均坦承犯行，應依上開第2 項規定減輕其刑。 又被告於警詢時即供稱其毒品來源為其在107 年7 月31日 19時許在新北市○○區○○○路○○○○號小毛的男性友 人以新臺幣（下同）1 萬元購買等語，惟經本院函詢臺灣 新北地方檢察署及臺北市政府警察局松山分局詢問有無因 被告供述而查獲其他正犯或共犯，據覆均無查獲其他正犯 或共犯等情，此有該署107 年12月12日新北檢兆宏107 偵 27362 字第1079008074號函及該局107 年12月3 日北市警 松分刑字第1076019955號函在卷可憑（見本院卷第99至10 1 頁、第115 至119 頁），故無從依上開第1 項規定減輕 其刑，附此說明。
（四）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於 同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所 犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，而同為販賣第二 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依
客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣 第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行 為應予非難，然考量本案經查獲之販賣次數僅1 次、對象 僅1 人，販賣數量非鉅，獲利僅有價值不高之傳輸線及保 護套，且被告係因證人楊書欣主動要求以上開物品作為購 買毒品之對價，始會販賣毒品，所造成之社會整體危害程 度亦較輕微，應屬施用毒品者間互通有無之有償販賣情形 。較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚 不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團及大、中盤商為 重，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖，對於社會秩 序與國民健康之危害較為有限。本院依上開自白減刑之規 定減輕其刑後，認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販 賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕 ，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認 科以依上開自白減刑之規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過 重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法與上開減輕部分 遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基 安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而 為本案販賣毒品犯行，其所為助長毒品散布，戕害國民身 心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及 被告犯後坦承犯行，而其販賣毒品數量尚非鉅額，所得金 額有限，兼衡被告自述目前從事鋁門窗工作，月薪約2 萬 餘元，需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
（一）扣案之本案手機，為被告所有且供本案犯罪所用之物，業 據被告供述明確（見本院卷第166 頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且業已扣案，自無須 宣告追徵價額。
（二）扣案之販賣第二級毒品犯罪所得傳輸線1 條及保護套1 個 ，均為被告販賣毒品所得之財物，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且業已扣案，自無須宣告追徵 價額。
（三）至被告為警查獲時另扣得之毒品殘渣袋部分，經送驗後檢 出第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局 107年8月29日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可參（見
偵卷第85頁），固屬違禁物，惟上開殘渣袋檢察官未聲請 宣告沒收，且難認與本案犯行有關，故不宣告沒收。而警 方於證人楊書欣處所扣得之上開第二級毒品甲基安非他命 1包部分，因已由被告交予楊書欣持有，檢察官亦未聲請 沒收，應由另案楊書欣涉嫌施用及持有毒品案件中另行處 理，亦不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第九庭 審判長 法 官 白光華
法 官 林米慧
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。