臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1102號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡佩玲
選任辯護人 劉君豪律師（法扶律師）
被 告 楊繼崴
選任辯護人 林庭暘律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵緝字第1979號、第2033號），本院判決如下：
主 文
蔡佩玲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
楊繼崴共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案之華碩廠牌紅色行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蔡佩玲、楊繼崴為夫妻，其等均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，於民國106年6月中某日時許，分別以楊繼崴所持用之門 號「0000000000」號行動電話及蔡佩玲所持用之門號「0000 000000」號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與柯玉山所 使用之門號「0000000000」號行動電話聯繫，雙方達成買賣 甲基安非他命之合意後，約定在臺北市○○區○○○路0段0 00號附近碰面，楊繼崴及蔡佩玲即共同至約定地點，以新臺 幣（下同）3,000元之價格，販售甲基安非他命約3公克予柯 玉山，而完成交易。嗣於106 年8月10日2時30分許，經其等 同意搜索後，在其等斯時位在桃園市○○區○○路0段000號 內，扣得楊繼崴所持用華碩牌、紅色行動電話1支（含門號0 000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料 之證據能力，公訴人、被告蔡佩玲、楊繼崴及其等辯護人均 於本院審理時表示同意有證據能力（見本院108年2月26日審 判筆錄第8 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦 權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告蔡佩玲、楊繼崴於警詢、偵訊、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度偵字第261 58號卷【下稱偵卷】第3頁背面至第5頁、第8頁背面至第9 頁、106年度偵緝字第3322號卷【下稱第3322號卷】第4頁 、107 年度偵緝字第1979號卷【下稱第1979號卷】第16頁 至第17 頁、107年度偵緝字第2033號卷【下稱第2033號卷 】第22 頁至第23頁、本院卷第74頁至第78頁、第154頁至 第162頁），核與證人柯玉山於警詢及偵訊時（見偵卷第1 2 頁至第14頁、第153頁至第154頁）證述之情節大致相符 ，並有新北市政府警察局新莊分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 ㈠㈡（見偵卷第17頁至第18頁）、自願受搜索同意書（被 告楊繼崴）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見偵卷第23頁至第27頁）各1份、GOOGL E街景地圖照片1張（見偵卷第34頁）、證人柯玉山行動電 話通話紀錄翻拍照片2張（見偵卷第35頁）、中華電信106 年6 月30日通聯調閱查詢單（門號0000000000號）、遠傳 電信106 年7月1日通聯調閱查詢單（門號0000000000號） 各1份（見偵卷第54頁至第63頁、第64頁至第139頁）在卷 可稽，足認被告2人上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價 格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品 罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且 不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而 ，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委 難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應 認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。被告楊繼 崴於106年8月10日警詢時自陳：買來的價格1公克1,000元 等語（見偵卷第5頁）、於107年7月13日偵訊時則供稱：. ..我當時給柯玉山的量應該沒有超過1 克等語（見第2033 號卷第22頁），被告蔡佩玲於106年8月10日警詢時亦自陳 ：伊販售予柯玉山之價格，均係3,000元至5,000元，重量 為2公克及3公克不等等語（見偵卷第9頁），是被告2人本 件販賣第二級毒品之行為，其主觀上應有營利意圖甚明， 是被告2 人之自白核與事實相符，本案事證明確，應依法 論科。
論罪科刑：
㈠論罪：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 規定之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告2 人 所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其等於販賣前，持有毒品之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人就本件犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡科刑：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被 告2 人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白 上開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之部分：
經本院函詢新北市政府警察局新莊分局有關被告2 人供 出上游之情形，新北市政府警察局新莊分局函覆稱：被 告蔡佩玲供稱其毒品來源為「陳子庭」，毒品交易之地 點在桃園市○○區○○路000號 之魔幻養生會所，然警 方前往該處，欲實施現地跟監時，發現該處已歇業，再 調閱陳嫌之持用電話亦未有通話紀錄。被告楊繼崴則供 稱其毒品來源為「張茂興」，惟並未能提供其行動電話 號碼、交通工具等情資，致無法繼續追查等語，有新北 市政府警察局新莊分局108年1月2日新北警莊刑字第107 3463729 號函暨所檢附職務報告1份（見本院卷第119頁 至第121頁），足見被告2人雖有供出其毒品來源，然尚 未能因被告2 人之供述，而查獲上游，是本件自無毒品 危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。 ⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等， 資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。是辯護意旨雖請求就被告蔡佩玲之部分，依刑法 第59條酌減其刑，惟其此部分犯行，經依毒品危害防制 條例第17 條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期 徒刑3年6月，較之該等犯行對社會風氣及治安之危害程 度，並無情輕法重之情形，是本院認其此部分犯罪，無 從依刑法第59條規定酌減其刑，此部分辯護意旨，即非 有據。
⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人不思以正當途徑 獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且 影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，助長施 用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為 實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量非鉅、獲利非高
，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡其等自陳之智 識程度、經濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
沒收部分：
㈠供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。 本件扣案之華碩牌、紅色行動電話1支（含門號000000000 0 號SIM卡1張），係被告楊繼崴所有，且供本件聯絡販賣 毒品交易事宜所用，業據被告2 人供承在卷，另被告蔡佩 玲所持用之門號「0000000000」號行動電話（含SIM卡1張 ），雖未扣案，惟亦係供本件聯絡販賣毒品交易事宜所用 之物乙節，業據被告蔡佩玲於警詢、偵訊時供承在卷，均 應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡犯罪所得：
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以 往所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實 際情形而為認定（最高法院106 年度台上字第3975號判決 意旨參照）。就本件未扣案被告2 人共同販賣第二級毒品 予證人柯玉山所收取之現金3,000 元之部分，因無證據證 明其等實際分配之數額，惟因被告2 人為夫妻關係，有個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2 紙在卷可憑，在財務 共通之情形下，應可認向證人柯玉山所收取之現金3, 000 元係共同使用，故被告2人就上開犯罪所得係各分得1,500 元，而應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於各 自主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 趙悅伶
法 官 鄭淳予
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴韶儀
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。