臺灣新北地方法院刑事簡易判決 107年度審簡字第1562號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 汪京兆
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
字第7973號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官
獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主 文
甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命（驗餘淨重肆拾捌點肆壹伍壹公克）、其外包裝袋貳只、摻有第三級毒品愷他命之香菸參枝（驗餘淨重合計貳點貳捌參柒公克）均沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品 而依法不得持有純質淨重20公克以上，並經中央主管機關明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑 外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1 款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於持有第 三級毒品愷他命純質淨重20公克以上及轉讓偽藥之犯意，分 別為下列行為：
㈠於民國107 年2 月28日1 時許，在桃園市某酒店內，向真實 姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，購 得愷他命2 包（驗餘淨重合計48.4151 公克），並將部分結 晶磨成白色粉末摻入香菸（驗餘淨重合計2.2837公克），而 自斯時起持有之。
㈡於107 年2 月28日22時50分時許，在其斯時位於新北市○○ 區○○路○段000 號37樓之5 租屋處，將前揭愷他命2 包放 置桌上，任由同時在場之友人楊宗榮、陳建安2 人從中擷取 微量（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）摻入 香菸點燃施用，而無償轉讓之。
㈢嗣經警於同日22時50分持搜索票前往上址執行搜索，當場查 獲楊宗榮、陳建安等人在場施用第三級毒品愷他命，並扣得 甲○○所有前揭之愷他命2 包（驗餘淨重合計48.4151 公克 ，驗前純質淨重合計42.9888 公克）及摻有愷他命之香菸3 枝（驗餘淨重合計2.2837公克），因而循線查悉上情。二、證據：
㈠被告甲○○於警詢、偵查中之供述，及其於本院準備程序中 之自白。
㈡證人楊宗榮、陳建安、廖富陽分別於警詢、偵查中之證述。 ㈢新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 、台灣檢驗科技股份有限公司107 年3 月20日濫用藥物檢驗 報告各2 份、臺北榮民總醫院107 年4 月26日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定 書各1 份、查獲現場及扣案物品照片14幀（見偵查卷第109 頁、第115 頁至第122 頁、第225 頁、第228 頁、第230 頁 、第231 頁）。
㈣扣案之愷他命2 包（驗餘淨重合計48.4151 公克）及摻有愷 他命之香菸3 枝（驗餘淨重合計2.2837公克）。三、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記 之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物 管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99 年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FD A 管字第0990016960號函釋明確。查本件被告甲○○所轉讓 之愷他命為晶體狀，此有上開毒品成分鑑定書及扣案物品照 片在卷可佐，既非屬注射針劑，要非主管機關所核准許可製 造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造 愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷 他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他 積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件 被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又 按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪暨藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252 號判決意旨參照），而現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以 下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條 第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應 依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第 1 項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告 所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項 之規 定處斷。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有 第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。被告甲○○同時轉讓愷他命予楊宗榮、陳 建安2 人，其犯行所侵害者僅為一社會法益，而非數個個人 法益，應僅成立實質上之一罪。爰審酌被告明知愷他命屬列 管之偽藥對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制 而持有純質淨重達一定數量，並任由他人取而施用，惡化社 會秩序，實有不該，惟其轉讓愷他命之數量甚微，情節非重 ，兼衡其轉讓對象為2 人及次數僅一，併考量其素行、犯罪 之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態 度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第 三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、查扣案之愷他命2 包（驗餘淨重合計48.4151 公克）及及摻 有第三級毒品愷他命之香菸3 枝（驗餘淨重合計2.2837公克 ），均係被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查 獲之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（因鑑驗 耗罄部分，自毋庸宣告沒收），又其外包裝袋2 只，係用於 防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有，均係賣家隨同愷他命 毒品轉讓被告所有，供本件持有上開毒品所用之物，業據被 告於警詢及偵查中供述明確，爰均依刑法第38條第2 項前段 規定併予宣告沒收。另扣案之愷他命1 包（扣押物品目錄表 上持有人為張詠雯）、笑氣瓶1 瓶、氣球12個等物，被告甲 ○○堅詞否認為其所有，復經同案被告張詠雯、另案被告柯 愛庭於警詢中供承該等物品分別為其2 人所有，卷內復乏其 他證據足資證明上開物品與被告甲○○本件犯行有關，爰亦 不於本案宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、 第450 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第5 項，藥事法 第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第2 項前 段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、本件係於被告表明願受科刑之範圍內所為之科刑判決，依刑 事訴訟法第455 條之1 第2 項規定，被告不得上訴，檢察官
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二十四庭 法 官 劉安榕
上列正本證明與原本無異。
書記官 陳玟希
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。