臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第1018號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 杜宛庭
選任辯護人 蔣宗翰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵緝字第2211號），本院判決如下：
主 文
杜宛庭共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收。
事 實
一、杜宛庭與謝東昇（所涉共同販賣第三級毒品犯行，另由本院 106 年度訴字第1017號判決在案）2 人均明知氯甲基卡西酮 及愷他命均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不 得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，由杜宛庭於106 年2 月12日晚間某時以網際網路通訊軟體 微信，與暱稱「簡大俠」之成年男子聯繫，雙方約定購買毒 品咖啡包及愷他命之交易時間、地點後，由謝東昇攜帶之前 取得之愷他命1 包、毒品咖啡包4 包，騎乘機車搭載杜宛庭 ，於翌日（13日）凌晨0 時35分一同前往約定之新北市○○ 區○○路000 號家樂福量販店前（下稱本案現場），迨同日 0 時40分許「簡大俠」依約前來，欲與杜宛庭、謝東昇進行 上開毒品交易時，適員警巡邏經過上前盤查而未遂，「簡大 俠」乘隙逃逸，杜宛庭、謝東昇當場為警扣得如附表所示愷 他命、毒品咖啡包及行動電話。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。證人 謝東昇於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經 被告杜宛庭及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第47頁） ，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形 ，則證人謝東昇於警詢之陳述，無證據能力。證人謝東昇於 偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，復查無「顯有不可 信之情況」，且證人謝東昇經本院以證人身分傳訊，並予被 告暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項，得採為證據。
㈡本判決所引之下列非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，與不得作為證 據之情形，且經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其於106 年2 月13日0 時35分許，搭乘謝東 昇騎乘之機車至本案現場，並以行動電話與「簡大俠」聯絡 相約至本案現場見面，嗣同日0 時40分許，為警盤查之事實 ，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣第 三級毒品給「簡大俠」，「簡大俠」是幫謝東昇聯繫的云云 。辯護人則辯護以：被告始終否認販賣第三級毒品之行為， 被告與「簡大俠」微信之通聯紀錄均未提及販賣第三級毒品 ，且本案係自謝東昇處扣得第三級毒品，故不得以此認定被 告有販賣第三級毒品之行為云云。經查：
㈠被告於106 年2 月13日0 時35分許，搭乘謝東昇騎乘之機車 至本案現場，嗣同日0 時40分許，為警盤查，經被告及謝東 昇同意搜索，當場於謝東昇身上扣得如附表編號1 所示白色 或透明晶體1 包、編號2 所示黑色包裝袋咖啡包4 包，並在 被告身上扣得如附表編號3 所示行動電話1 具等物之事實， 業據被告供承在卷（見本院卷第48頁），並經證人即警員呂 啟維、許庭芳於本院審理時證述（見本院卷第171 頁、第17 5 頁），復有新北市政府警察局樹林分局搜索暨扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片共6 張附卷可憑 （見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第5920號卷【下稱偵 卷】第23頁至第27頁、第39頁至第41頁），及上揭物品扣案 足佐。再上開扣案毒品經送臺北榮民總醫院鑑定結果，如附 表編號1 所示白色或透明晶體1 包，毛重：2.0370公克，淨 重：1.7961公克，取樣：0.0028公克，驗餘淨重：1.7933公 克，檢出第三級毒品愷他命成分；附表編號2 所示黑色包裝 袋咖啡包4 包，總毛重：22.7234 公克；總淨重：19.1484 公克，取樣：0.5616公克，驗餘總淨重：18.5868 公克，檢 出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有該醫院106 年3 月22日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可查（見 臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第2211號卷【下稱偵緝 卷】第23頁），此部分事實已堪認定屬實。
㈡上開被告與謝東昇共同販賣第三級毒品之犯罪事實，業據證 人謝東昇於偵查中具結證稱：我幫被告跟李元傑購買毒品咖 啡包4 包及愷他命1 小包，價格共為3,500 元，並先幫被告 墊錢，被告說前開毒品先放我身上，被告後來看到微信之訊 息，說要賣給「簡大俠」，由我騎機車搭載被告到現場與「
簡大俠」交易毒品，但我們與「簡大俠」碰面後，「簡大俠 」說要先去買飲料，警察就來了，「簡大俠」就逃跑，只留 我跟被告在現場，本案沒有完成交易等語（見偵卷第97頁） ；復於本院審理時證稱：本案查扣之咖啡包及愷他命，是被 告要買的，叫我去跟李元傑拿，我先付錢給李元傑，拿完後 我騎去被告淡水租屋處，將毒品交給被告，被告在淡水租屋 處與「簡大俠」連絡後，跟我說他要與「簡大俠」見面交易 毒品，因他腳受傷，無法騎機車，拜託我載她去樹林，並將 扣案毒品放我身上，我載被告去樹林等「簡大俠」，「簡大 俠」有到，被告與「簡大俠」有講話，講到一半警察就來， 「簡大俠」就跑走，現場只剩下我跟被告，警察叫我要配合 將毒品交出，我就交給警察；被告有跟我說若交易成功，她 就有賺到錢，若被警察查獲，就要我說是要自己吃的，且交 易成功，被告會請我吃飯等語（見本院卷第132 頁至第135 頁、第138 頁至第140 頁），證人謝東昇於偵查及審理中就 本案案發前行程，如何與被告相約，搭載被告前往本案現場 欲與「簡大俠」交易毒品等節證述明確，倘非其確實有與被 告參與本案毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述，且 其於偵查及本院審理均係以證人身分經過具結作證，擔保其 所言為真實，況被告於警詢時供述與謝東昇並未有嫌隙（見 偵卷第19頁），證人陳采緹於本院審理中證稱謝東昇於案發 前曾拿甲基安非他命與被告一起施用（見本院卷第288 頁） ，被告亦供承謝東昇有請我施用甲基安非他命（見本院卷第 296 頁），可認被告與謝東昇具有一定情誼，證人謝東昇實 無陷害被告虛構事實甘冒偽證之理。參以被告於警詢及偵查 時供稱其與「簡大俠」相約至本案現場，因其腳受傷不方便 ，故由謝東昇騎乘機車載至本案現場，其到現場後有以微信 與「簡大俠」聯繫並確認位置，見到「簡大俠」後，警察就 來了，「簡大俠」就跑了等語（見偵卷第14頁至第16頁、第 105 頁），可見「簡大俠」係與被告相約而至本案現場，並 非證人謝東昇所約，且被告因腳傷不良於行，而由證人謝東 昇載送被告至本案現場，此與證人謝東昇前開證述相符；佐 以被告於106 年2 月13日0 時9 分許收受微信連絡人「旺旺 」所傳送「簡大俠」資料，於同日0 時20分許加入「簡大俠 」後，以微信與「簡大俠」聯繫到達及確認位置等節，此有 被告行動電話之微信通訊紀錄截圖及微信通訊軟體中對話之 譯文在卷可稽（見偵卷第50頁至第52頁、第55頁），益徵「 簡大俠」為被告所約至本案現場，被告到達本案現場後亦與 「簡大俠」多次聯繫。「簡大俠」倘為證人謝東昇所約而至 本案現場，被告於警詢及偵查中並無必要供述其有與「簡大
俠」相約、聯繫之情，故被告於本院審理時改辯稱「簡大俠 」是謝東昇叫我幫他連絡，他要找地方藏毒云云，應不足採 。又本案查獲之毒品為第三級毒品，倘若本案未有毒品交易 之事實，則證人謝東昇遭查獲時僅需承認為其持有，抑或供 述其代被告藏放即可，豈有於偵查及審理中供證騎乘機車載 被告前往本案現場與「簡大俠」進行毒品交易之事實，而自 陷囹圄之理。另參酌「簡大俠」在警方到達並上前盤查時， 即行逃離本案現場，警員呂啟維見狀隨即上前追緝未果，業 據證人呂啟維證述在卷（見本院卷第230 頁至第231 頁）， 顯見「簡大俠」於警方到場時即有逃逸之情，倘「簡大俠」 僅單純因行動電話解鎖與被告或證人謝東昇見面，未涉及不 法事宜，則「簡大俠」並無見警即行逃離本案現場之必要， 堪認「簡大俠」係從事本案毒品交易，為恐遭警盤查而逃逸 。再者，證人謝東昇於偵查及本院審理時證稱扣案毒品是本 案案發前一天到臺北市松山區八德路向李元傑購買等語（見 偵卷第97頁，本院卷第133 頁），雖為證人李元傑於本院審 理證述時否認，且無其他證據可認證人謝東昇此部分證述情 節真實，然證人李元傑在本院審理時證述其與謝東昇於106 年2 月12日或2 月間在臺北市八德路住處附近巷子見面；有 一起施用安非他命等語（見本院卷第299 頁至第300 頁）， 此與證人謝東昇於偵查及本院審理中證述案發前有前往臺北 市八德路與李元傑見面乙節，大致相符，是證人謝東昇證述 案發前曾前往臺北市八德路與證人李元傑見面，應可採信； 再參以被告於警詢時供稱曾經在微信群組賣過毒品，我有請 女友曾韻儒幫我替永和販毒的朋友上傳廣告等語，並有被告 自承女友曾韻儒代傳的「甜甜糖果屋」、「甜甜屋主打、水 晶晶水亮亮、坐口碑決定硬梆梆、小姐水水上檯中…」、「 濃情巧克力、絕對有感保證舒服…」、「禁2486禁殺價禁討 價還價、雙北皆可送…」等內容之微信群組廣告畫面在卷（ 見偵卷第48頁），據此可知，本案雖無積極證據確認扣案毒 品係證人謝東昇於案發前一天向證人李元傑購得，但由證人 謝東昇證述其案發前行程，如何與被告相約，搭載被告前往 本案現場欲與「簡大俠」交易毒品等情，以及被告供述案發 前與「簡大俠」聯繫見面，並自承曾經在微信群組賣過毒品 等情，應認證人謝東昇證述與被告共同前往本案現場欲與簡 大俠交易扣案毒品，信而有徵，應可採信。綜上，證人謝東 昇之前開證述應值採信，是被告有與「簡大俠」聯繫毒品交 易事宜，並與證人謝東昇同至本案現場欲與「簡大俠」進行 毒品交易，而為警盤查之事實。被告辯稱沒有要販賣本案扣 案毒品與「簡大俠」云云，與客觀事實不符，不足採信。
㈢被告雖辯稱本案案發當時其與「簡大俠」聯繫、見面，係因 其要委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云。然被告於 警詢先供稱：我跟「簡大俠」約在本案現場，是要問他行動 電話賣錢的事云云，再改稱：我上網找蘋果廠牌IPHONE6 機 型行動電話之解鎖廠商，曾韻儒用臉書找「簡大俠」後告知 我，要我晚點與「簡大俠」碰面問解鎖方式云云（見偵卷第 14頁至第15頁）；於偵查中供稱：「簡大俠」是我在網路上 認識，我只能用臉書跟他聯繫，我一開始是用臉書跟他聯絡 ，我是要問他有沒有在賣蘋果廠牌行動電話主機板云云（見 偵緝卷第8 頁）；於本院準備程序時供稱：我是陪謝東昇至 本案現場，因謝東昇找到「簡大俠」幫我解鎖蘋果廠牌IPHO NE6 機型行動電話云云（見本院卷第46頁）；復於本院審理 時供稱：謝東昇要我幫他聯繫「簡大俠」，他是要找地方藏 毒云云（見本院卷第375 頁），依被告供述如何得知「簡大 俠」資訊、找尋「簡大俠」及見面之原因前後不一，被告辯 稱本案案發當時委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云 ，其真實性已有疑義。又被告供述於本案為警查獲時，並未 有攜帶蘋果廠牌IPHONE6 機型行動電話（見偵卷第105 頁） ，衡情被告倘有委託「簡大俠」解鎖行動電話，本案案發當 時豈有未攜帶所需解鎖行動電話之理，此與常情有悖；被告 雖於偵查中供稱：（問：為何現場都沒查扣任何蘋果手機？ 既然要解鎖，為何不用給對方看蘋果手機？）因為「簡大俠 」都說現場講不用帶云云（見偵卷第109 頁），然於本院準 備程序改稱：我將蘋果廠牌IPHONE6 機型行動電話放在謝東 昇處，我不知道謝東昇有沒有帶云云（見本院卷第46頁）， 被告就其未攜帶所需解鎖行動電話原因之供述亦前後不同； 而證人謝東昇於本院審理時證稱：本案查獲前，我完全沒有 跟「簡大俠」聯絡過，被告也沒有跟我說到行動電話維修的 事，我是查獲後在樹林分局聽到被告跟警察說找「簡大俠」 是要解蘋果廠牌行動電話的鎖，我要去淡水前、從淡水載被 告去樹林間，我從來沒有聽被告這樣說等語（見本院卷第13 4 頁），是被告辯稱其與「簡大俠」聯繫、見面，係因其要 委請「簡大俠」解鎖蘋果廠牌行動電話云云，有違常情，不 足採信。至辯護人辯護以：證人陳采緹證述有於106 年2 月 12日在被告淡水區住處，看見謝東昇拿出毒品供被告吸食， 且知謝東昇有進行毒品交易，故本案毒品交易應是謝東昇自 己所為云云。而證人陳采緹於本院審理時證稱：我有去過被 告淡水區住處1 次，當時是106 年年初某日下午快傍晚時去 的，謝東昇約21時至22時到，謝東昇一進來跟被告借吸食器 ，並拿出甲基安非他命，被告、謝東昇及被告的女友3 人輪
流吸食，後來謝東昇與被告一起出門，我不清楚他們要去哪 裡，之前聽我前男友說謝東昇有買賣毒品云云（見本院卷第 287 頁至第290 頁、第293 頁），然依證人陳采緹前開證述 ，尚無法確定證人陳采緹於案發前一日即106 年2 月12日有 至被告淡水區住處，亦無法確定當日所見被告與證人謝東昇 一同出門之目的為何，且其係聽聞前男友轉述證人謝東昇有 買賣毒品，而未親自見聞，故證人陳采緹前開證述難遽為認 定被告未參與本案毒品交易行為，而為被告有利之認定，是 辯護人前開所辯，亦不足採。
㈣再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決採相同意旨）。且氯甲基卡西酮及 愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、 販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種 不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不 變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被重罰之風險。且證人謝東昇於本院審理時證稱： 被告有跟我說若交易成功，會請我吃飯，且有跟我說交易成 功，她就有賺到等語（見本院卷第135 頁、第138 頁），是 被告與謝東昇均有欲從中賺取差價牟利之意圖，應為合理之 認定。
㈤綜上所述，被告本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，事證明 確，堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按氯甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。被告使用微信與「簡大俠」 聯繫，並洽談含有氯甲基卡西酮成分之黑色包裝袋咖啡包及 愷他命之交易事宜，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行， 惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與 證人謝東昇間就販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣 臺北地方法院以105 年度簡字第2014號判決判處有期徒刑4 月確定，並於105 年10月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌 被告前已有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之前科，受 刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案 販賣第三級毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其 矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1 項 之規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑。 ⒉又被告未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑法第 25條第2 項規定減輕其刑。
⒊被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕 事由，應依刑法第71條第1 項規定，就法定刑為先加後減其 刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命、氯甲基卡西 酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚 重，竟為貪圖不法所得，即漠視毒品之危害性及法令禁制， 擬販賣並交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該 ，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、參與程度 、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案如附表編號2 所示含氯甲基卡西酮成 分之黑色包裝袋咖啡包4 包、編號1 所示愷他命1 包，均係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 屬違禁物，為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1 項宣 告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝共5 只，內含微量 毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之 第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。 至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣 告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號3 所示之物，係被告所有之物，且為被告聯 絡販賣第三級毒品所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4 所示之物，為謝東昇所有，惟無事證證明 係本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 許菁樺
法 官 陳威憲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈恩
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附表：
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│編號│ 扣押物名稱 │ 成分、重量 │
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│ 1 │白色或透明晶體1 包 │‧檢出第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │‧毛重：2.0370公克；淨重：1.7961公│
│ │ │ 克，驗餘淨重：1.7933公克。 │
│ │ │‧含包裝袋1 只。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ 2 │黑色包裝袋咖啡包4 包│‧檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。│
│ │ │‧總毛重：22.7234 公克；總淨重：19│
│ │ │ .1484 公克，驗餘總淨重：18.5868 │
│ │ │ 公克。 │
│ │ │‧含包裝袋4 只。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ 3 │白色行動電話1 支 │‧小米品牌（紅米）。 │
│ │ │‧IMEI：000000000000000。 │
│ │ │‧杜宛庭所有。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ 4 │金色行動電話1 支 │‧Taiwan Mobile品牌。 │
│ │ │‧IMEI：000000000000000。 │
│ │ │‧謝東昇所有。 │
└──┴──────────┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。