臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第197號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張基亮
上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
935 號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
張基亮犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。 犯罪事實及理由
一、張基亮於民國107 年12月3 日凌晨3 時30分許，騎乘機車行 經黃新機位於彰化縣○○市○○巷00號之住處（祖厝三合院 ），見其內無人，竟意圖為自己不法所有，基於單一之竊盜 犯意，先竊取黃操隊所有、置放於三合院倉庫內之碗5 個、 茶壺1 支、香爐1 個，得手後，另隨手撿拾木棍，毀壞黃新 機所居住之房間木門，隨即侵入入內，且竊取黃新機所有、 置放於房間內之壁紙塗糊機1 台、掛勾15個，得手後，騎乘 機車離去。
二、前揭犯罪事實，業據被告張基亮於偵查及本院審理時坦承不 諱，且經上開被害人於警詢證述甚詳，復有彰化縣警察局員 林分局扣押筆錄、贓物認領保管單、照片、監視器翻拍畫面 在卷可參，足見被告前揭任意性之自白，與事實相符。本案 事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠從現場照片與被害人黃操隊、黃新機之警詢筆錄看來，被告 行竊的地點是「三合院」，被害人黃操隊並未居住於此，而 是將個人物品置放於三合院的房間當成倉庫使用，但被害人 黃新機居住於此，被告持木棍破壞木門，侵入入內，已屬破 壞門扇，是核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 、同法第321 條第1 項第1 款、第2 款之毀壞門扇侵入住宅 竊盜罪。
㈡公訴人認為被告竊取的地點，雖然是同一個門牌，但客觀上 有不同門阻隔，本案為不同被害人的持有支配財物，主觀上 應無錯誤之可能，應成立2 罪（行為複數），但本案犯罪現 場，就是三合院，一般人無從分辨其內究竟是何人居住，而 三合院的型態，就是各有獨立出入的門戶，卷內證據資料， 無從認定被告主觀上知悉本案為不同被害人的支配持有財產
法益，應認被告是基於單一之竊盜犯意，行竊財物，本案應 屬行為單數（可參考司法院統字第1073號解釋之說明），且 為想像競合犯（2 個被害人的財產法益），應從一重處斷。 ㈢關於累犯：
⒈被告前於民國103 年間，因酒後駕車觸犯公共危險罪，經判 處有期徒刑3 月確定，而於103 年10月20日易科罰金執行完 畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於 前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。 ⒉雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑 法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加 之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰 反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否 有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭 議，對此，司法院大法官釋字第775 號解釋認為，累犯加重 本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」 ，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相 當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2 年內，依據 解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」。
⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何 ？在解釋文中，無法清楚得知。對此，黃昭元大法官在該號 解釋協同意見書中，亦明白指出2 種解釋上的可能（林俊益 大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。 第1 種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則 上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以 裁量不加重。第2 種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節 一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其 刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造 成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身 就構成違憲。
⒋黃虹霞大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大 法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官 加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可 見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可 以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部 違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1 段」 、湯德宗大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解 釋」（均可見相關協同意見書）。
⒌這2 種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適 用產生重大影響。以刑法第185 條之4 的肇事逃逸罪為例， 該罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，若行為人 符合累犯，處斷刑應為「1 年1 月以上10年6 月以下有期徒 刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推 論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但 法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最 低度處斷刑（1 年1 月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯 加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可 以判處最低法定刑1 年，但不能再適用刑法第59條。但若採 取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違 憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性 ，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度 本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲） 。據此，處斷刑應為：「1 年以上10年6 月以下有期徒刑」 （最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為 有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判 處有期徒刑6 月。
⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑， 並無特別論述大法官釋字第775 號解釋之必要（因為一律加 重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁 量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法， 原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額 外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法 官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說 明理由（刑事訴訟法第310 條第4 款參照），此種方法，與 解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如 附圖）。
⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接 受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不 能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般 行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大 法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深 信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一 ，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行 構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否 則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法 者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是 在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪 責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內
涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重 其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行 為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理 由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於 此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」 有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該 考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範 圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找 尋可能適用的出路。
⒏本院採取乙說，主要理由在於：
⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較 符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。
⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用 關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本 刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷 刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認 為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情 狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」 （此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如： 刑法第30條第2 項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕） ，有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準 用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑 」這2 個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非 法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案 量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑 減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能 導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合 憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘 束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果 為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（ 宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才 會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最 低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲 說之立論，容待商榷。
⑶而且，釋字第775 號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依 然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更 加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（ 這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。
⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點 ，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的
看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有 在最低度法定本刑為6 月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋 之適用），但至少有4 位大法官採取乙說的觀點，且解釋文 的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似 乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律 加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案 例，或反對乙說的推論。
⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的 困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問 題。
⒐至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑， 林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或 過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科 罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之 初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕 罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的 刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此協同意見充分說明該 號解釋之後，實務的運作方法，在論理與操作可能性上，值 得本院參考。
⒑因此，被告已有前述符合刑法第47條1 項累犯定義的前科， 就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定 本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院 考量被告所犯之前案，為酒後駕車觸犯公共危險罪，與本案 罪質完全不同，欠缺任何關連性，前案為易科罰金，本質上 為財產刑，且執行完畢迄本案竊盜，已經超過4 年，予以加 重最低度本刑，應屬罪刑不相當，依據上開說明，不應加重 最低度本刑。
㈣爰審酌被告貪圖小利，竟冀望不勞而獲竊取他人財物，其犯 罪之動機實屬可議，且其於深夜侵入三合院行竊，嚴重侵害 居住安寧，但本院考量被告於犯罪後坦承全部犯行，所竊得 財物價值非高，雖然本案尚未達成和解，但被告已經將竊得 之財物歸還給被害人，被告已經彌補部分損害，本案被害人 黃新機於本院審理時表示：希望被告不要再犯了，能夠好好 做人，請求從重量刑，希望被告能夠覺醒等語之意見，被害 人黃操隊並未到庭陳述意見，但於警詢時表示希望依法辦理 之意見，被告於本院審理時陳稱：我的學歷是高職肄業，我 已經離婚，有3 個女兒，3 個女兒都跟我生活，現在都已經 出嫁了，我是因為吸毒，且剛從台北回來員林居住，沒有錢 吃飯，才會去偷，而我入監前是獨居，工作是粗工，日薪為 新臺幣1,000 多元等語之教育程度、家庭生活狀況、犯罪動
機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、本件被告竊得之財物，均已實際合法發還被害人，依刑法第 38條之1 第5 項規定，不再宣告沒收或追徵。五、爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段 、第310 條之2 、第454 條，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第五庭 法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 蔡亦鈞
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。