臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度易字第123號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 許宏毅
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度偵
字第11919 號），本院認不宜以簡易判決處刑（108 年度簡字第
21號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文
許宏毅無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許宏毅基於賭博之犯意，先後於民國10 6 年6 月16日、106 年6 月20日、106 年7 月4 日、106 年 7 月5 日、106 年8 月19日，在彰化縣二水鄉田間或不詳處 所，以其所持用門號0000000000號行動電話內安裝之通訊軟 體LINE，和案外人謝建志（另經偵辦）所持用門號00000000 00號行動電話聯絡，傳送欲下注之簽賭號碼，案外人謝建志 將其簽賭號碼，以不詳方式傳予不詳組頭，向不詳組頭簽賭 六合彩。其等之賭博方式係利用香港六合彩、臺灣彩券539 開獎之號碼對獎，由被告許宏毅以每注新臺幣（下同）80至 90元不等之金額，向不詳組頭簽賭「二星」、「三星」，如 簽中者，分別可得5 千餘元、不詳金額之彩金，如未簽中， 則下注賭金悉歸不詳組頭所有。因認被告許宏毅涉犯刑法第 266 條第1 項前段賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑法第156 條第2 項定有明文。三、公訴意旨認為被告許宏毅涉犯上述賭博罪嫌，無非是以被告 於警詢及偵訊中之供述、另案被告謝建志於警詢之供述、門 號0000000000號行動電話申登人資料、通訊軟體LINE對話紀 錄及聯絡人資訊照片7 張，為其主要論據。訊據被告固然坦 承其（匿稱豆奶哥）於上述時間地點以通訊軟體LINE傳送簽 注號碼給案外人謝建志，由案外人謝建志向不詳組頭簽賭六 合彩等情不諱，核與證人謝建志於警詢之供述相符，復有行 動電話通訊軟體LINE對話紀錄及聯絡人資訊照片7 張、門號 0000000000號行動電話申登人資料1 紙附卷為憑，可認屬實 。然而：
（一）關於賭博行為，法律至少設有三種要件不盡相同的處罰規
定。刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或公眾得出 入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時 娛樂之物為賭者，不在此限。」，為普通賭博罪；同法第 268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者， 處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」即圖利 賭博罪或聚眾賭博罪；或社會秩序維護法第84條規定：「 於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物 者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於 刑法賭博罪之行政處罰規定。刑法第266 條第1 項之普通 賭博罪，是以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為 其成立要件，和社會秩序維護法第84條所定之賭博行為、 刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，俱不以在公共 場所或公眾得出入之場所為要件，迥不相同。依上開規定 ，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構 成刑法第266 條第1 項之賭博罪。
（二）至於何謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財 物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之 。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博 訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為 虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼 此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之 功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕 對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特 定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭 博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場 賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響認定其在 一定場所為賭博犯罪行為。
（三）惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，是以「 在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共 場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之 場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而 特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網 際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普 通賭博罪，或應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案 事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場 所」賭博財物之要件而定。
（四）最高法院107 年度台非字第174 號判決中舉例而言，於電 腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦 連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性， 僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他公眾無從知悉其等
對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間 ，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故 利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人 可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「 公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項 之賭博罪。換言之，對於賭博網站經營者而言，固然可構 成刑法268 條圖利賭博罪或聚眾賭博罪，然而對於造訪網 站的個別賭客而言，則難以構成刑法第266 條第1 項前段 普通賭博罪。對此因科技精進之新興賭博行為，無法以刑 法第266 條第1 項普通賭博罪處罰個別賭客，倘若撥撩起 社會公眾難以忍受的情緒，而認有依刑法處罰之必要，則 應循立法途徑修法明定，法院不應超越文義解釋的極限， 擴張處罰範圍，以符罪刑法定原則。
（五）因此，在肯認「賭博場所」包含網際網路虛擬空間的前提 下，本案是否構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪， 仍要進一步探究該賭博場所，是否屬於「公共場所」或「 公眾得出入之場所」。經查：
1.被告許宏毅是以LINE傳送欲簽注號碼之訊息給案外人謝建 志，顯然不是前往公共場所下注，卷內既有證據也僅能證 明被告透過LINE互相傳遞訊息，被告和案外人謝建志是一 對一的私密通訊，不是在多人組群中傳輸簽注號碼，未見 前揭訊息有何公開予其他賭客相互通聯或任令他人可得知 悉情況，自難認被告是在「公共場所或公眾得出入之場所 」賭博財物。法律不能一邊肯認通訊隱私權利，卻一邊認 為本案被告在田間或不詳處所，以LINE私訊簽注號碼，是 一種多數人得以見聞的「公然」賭博行為，此核與刑法第 266 條第1 項前段賭博罪之構成要件，自有未合。 2.接著，公訴意旨所謂「案外人謝建志將被告許宏毅的簽賭 號碼，以不詳方式傳予不詳組頭，向不詳組頭簽賭六合彩 」等語，究竟證人謝建志收單後，是以何種方式轉向上游 組頭簽注，僅有證人謝建志於警詢供稱：其亦「使用通訊 軟體LINE轉傳下注訊息給他人」等語在卷（見偵卷第6 頁 ）；同上分析，縱使被告單純將案外人謝建志當成手足延 伸，作為傳遞簽注意思表示之使者，也不構成刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪。
四、綜上所述，即便賭博場所包含網際網路等虛擬空間，然而被 告是以通訊軟體私密通訊之方式簽注，顯然不是在「公共場 所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，而不符刑法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件，且依檢察官所舉證據，亦 不足以證明被告在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財
物，揆諸首揭法條規定，自應改依通常程序審理，諭知被告 無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩聲請以簡易判決處刑，檢察官賴政安到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第二庭 法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 吳芳儀