臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第434號
原 告 楊堃河
訴訟代理人 陳偉正
被 告 吳明文
齊吳苑春
李吳苑芬
吳其城
吳林享娣
吳苑香
吳苑蘭
吳苑美
吳苑芷
吳苑瑩
吳苑蓉
吳其熊
陳麗坤
吳芹貞
吳凱霖
上 一 人
訴訟代理人 陳麗坤
被 告 吳維忠
宋劉梅英
謝劉惠英
劉清美
劉貴美
劉俊英
劉俊義
楊吳秀芳
楊吳秀春
楊吳秀娥
吳冠毅（國外公示送達）
劉濟民
劉雪莉
劉玉珠
鍾吳秀清
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年3 月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號地號土地，於民國四十九年經屏東縣里○地○○○○○里○○○○○○○○號收件所設定，擔保債權總金額為蓬萊稻谷七萬五千臺斤之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分
本件被告吳明文等均經合法通知，而均未於言詞辯論期日到 場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅。」民法第880 條定有明文；次按「請求權 ，因十五年間不行使而消滅。」復為民法第125 條所明定 。再按，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條1 項中段亦有明文。
㈡、查屏東縣○○鄉○○段000 號地號土地（下稱系爭土地） ，於49年間，經屏東縣里○地○○○○○○○○號：屏里 字第001269號收件，設定登記擔保債權總金額為蓬萊稻谷 75,000臺斤之抵押權（下稱系爭抵押權）予吳達興（已歿 ），並約定存續期間自49年10月12日起至50年10月12日止 ，有土地之登記謄本影本各一份可憑。而系爭抵押權所擔 保之債權其請求權時效最長應自上開所載存續期間之49年 10月12日起算，故依民法第125 條關於請求權時效之規定 ，至多於64年10月12日即已因時效完成，則系爭抵押權擔 保之債權，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權者，該債權即不再屬於抵押權擔保之範圍。故進 一步言之，縱於系爭抵押權存續期間有擔保之債權成立， 然依上揭規定，吳達興既未於69年10月12日前實行抵押權 ，則該債權自非屬系爭抵押權所擔保之範圍。故於屏東縣 ○○鄉○○段000 號地號所設定之抵押權既無任何受擔保 之債權存在，且有妨礙原告之不動產所有權並侵害原告之
管理權益，是原告援引民法第767 條第1 項中段規定，請 求被告塗銷其所設定之抵押權應有理由等語。
㈢、並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：
㈠、被告陳麗坤：被告旅居國外，107 年10月26日始收到本院 民事庭通知書，然因被告丈夫已過世，故從丈夫繼承二筆 三七五減租之農地。分別為屏東縣○○鄉○○段000 地號 、屏東縣○○鄉○○段000 地號之土地。並設定擔保債權 蓬萊稻穀之抵押權與吳達興即被告丈夫之父親。被告不了 解本件訴訟是原因為佃農的關係抑或是吳達興之時代之特 別設定等語以資答辯。
㈡、其餘被告均未有任何書狀，亦均未到庭陳述。三、本件原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本為證（見本 院卷第34至37頁），被告（除被告陳麗坤外）對於原告主張 之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日均不 到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，應視同自認，則原告主張 之事實，自堪信為實在。
四、得心證之理由：
㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可 行使時起算，民法第125 條、第128 條分別定有明文。次 按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880 條亦有明定。故抵押權因其所擔 保之債權請求權消滅時效完成及5 年法定除斥期間經過即 歸於消滅。次按抵押權逾民法第880 條規定之5 年除斥期 間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其 繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記 之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷 抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼 承登記，始准許塗銷登記。又抵押權雖逾民法第880 條規 定之5 年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承 人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就 該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（臺灣高 等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討意 見、臺灣高等法院81年11月6 日（81）廳民一字第18571 號函參照）。
㈡、經查，系爭抵押權之存續期間為49年10月12日至50年10月 12日，故債權清償日期應為50年10月12日，依民法第125 條、第128 條規定，上開借款債權請求權應於65年10月12
日即罹於消滅時效期間，而債權人吳達興於上開債權請求 權罹於消滅時效後，並未於5 年內（即於70年10月11日前 ）實行系爭抵押權，則依同法第880 條之規定，系爭抵押 權已因除斥期間經過而消滅。依上開說明，因吳達興於77 年5 月1 日死亡，系爭抵押權已逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸於消滅，被告等人負塗銷抵押權登記之義 務。故原告以系爭抵押權登記妨害其所有權為由，依民法 第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記， 即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 林銀雀