臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第62號
上 訴 人 曾文國
訴訟代理人 蘇唯綸律師
楊慧娘律師
被上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 郭雅慧
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國10
7 年3 月22日本院潮州簡易庭106 年度潮簡字第608 號第一審判
決提起上訴，本院於民國108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對訴外人陳堉全即陳順金有新 臺幣（下同）77,472元本金、利息及違約金債權未獲清償， 而陳堉全即陳順金於民國85年8 月22日經潮州地政事務所以 85年收件字號潮登字第013270號於陳堉全即陳順金所有之坐 落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭土地 ）上設定擔保借款債權總金額500,000 元之抵押權登記予原 審共同被告林榮茂，存續期間自85年8 月15日至85年11月15 日，清償日期為85年11月15日；另於85年11月28日經潮州地 政事務所以85年收件字號潮登字第018578號於陳堉全即陳順 金所有之系爭土地及屏東縣○○鄉○○段000 號建號建物上 設定擔保借款債權總金額2,000,000 元之抵押權登記予上訴 人，存續期間自85年11月27日至86年5 月27日，清償日為86 年5 月27日。惟上開債權之請求權分別自85年11月15日及86 年5 月27日起算，已因罹於時效而消滅，且原審共同被告林 榮茂、上訴人曾文國於消滅時效完成後5 年間均未實行抵押 權，上開抵押權依法均已消滅而應予塗銷，然陳堉全即陳順 金怠於請求，為此代位請求原審共同被告林榮茂及上訴人曾 文國塗銷上開抵押權之設定登記，以回復原狀等語。為此， 爰依民法第880 條、第767 條第1 項、第242 條規定，請求 排除系爭抵押權之侵害。
二、上訴人曾文國於原審經合法通知未於言詞辯論期日到場，且 無民事訴訟法第386 條所列各款情形，原審爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原審審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提 起上訴（原審共同被告林榮茂部分未據上訴而告確定）。上 訴意旨略以：原審並未審酌上訴人曾經行使抵押權之事實， 致有誤認上訴人抵押權擔保之債權已於101 年5 月26日時效 完成或抵押權於106 年5 月26日歸於消滅。㈠、按依法對於 執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權 已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其 不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分 配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之 優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分 ，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3 項、第4 項定有明 文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人 之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人 ，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵 押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。 此時，依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認該實行抵押 權之行為與起訴相同，有中斷請求權消滅時效之效力，有最 高法院102 年度台上字第1512號及106 年度台上字第1743號 民事判決要旨可參。㈡、另查，上訴人設定抵押權之債權請 求權起算於86年5 月27日，而上訴人曾經於94年時持屏院94 執字第5131號通知聲明參與分配，又曾於104 年度持屏院 104 執字第18270 號通知聲明參與分配。㈢、從而，聲明參 與分配即同聲請強制執行，依民法第129 條第2 項第5 款規 定，應認該實行抵押權之行為與起訴相同，有中斷請求權消 滅時效之效力，並依同法第137 條第2 項規定而於上訴人收 受債權憑證時重行起算時效，換言之，上訴人94年及104 年 二次聲明參與分配時，即生中斷且重行起算時效之效果，自 無原審判決所認定上訴人抵押權擔保之債權已於101 年5 月 26日時效完成之可能，亦無可能認定抵押權於106 年5 月26 日消滅。原審判決諸多違誤自難繼續維持等語，並聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉原判決廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。四、被上訴人答辯意旨略以：㈠、上訴人於原審時，未於言詞辯 論期日到場爭執，亦未提出準備書狀，即已視為自認被上訴 人於原審主張之事實。上訴人於第二審上訴程序，始就原審 自認之事實，提出新攻擊或防禦方法而為爭執，有違民事訴 訟法第447 條第1 項本文之規定，且被上訴人亦未釋明何以 得於第二審上訴程序，提出新攻防方法，依同條文第3 項規 定，應駁回上訴人之上訴。㈡、上訴人對於抵押權所擔保之 債權主張已分別於94年及104 年間因聲明參與分配而中斷時
效，惟聲明參與分配僅係對債務人所為履行債務之請求，自 應於請求後六個月內另行起訴或為與起訴有同一效力之開始 強制執行或聲請強制執行，始得保持中斷時效之效力。上訴 人既未於強制執行程序終結之翌日起六個月內另行起訴，則 請求權時效未發生中斷之效力。上訴人對系爭土地設定之抵 押權所擔保之債權，約定清償日為86年5 月27日，上訴人對 債務人陳順金之債權請求權時效既從未發生中斷效力，則依 民法第125 條規定，請求權，因15年間不行使而消滅。自86 年5 月28日起算十五年時效，至101 年5 月28日止消滅，上 訴人對系爭土地設定之抵押權所擔保債權之請求權已於101 年5 月28日消滅。㈢、民法第880 條之5 年期間，係除斥期 間，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經 過，權利即歸消滅。上訴人對系爭土地設定之抵押權所擔保 債權之請求權既已於101 年5 月28日消滅，依民法第880 條 規定，上訴人若未於五年間實行其抵押權，其抵押權消滅； 自101 年5 月28日起算五年除斥期間，上訴人既未於106 年 5 月29日前實行其抵押權處分抵押物完畢，其抵押權因5 年 除斥期間經過而消滅等語。並於本院聲明：上訴駁回。五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張上訴人已於原審自認被上訴人主張之事實， 應不得再提出新攻擊防禦方法，惟按民事訴訟法第280 條 第3 項固規定當事人對於他造主張之事實，已於相當時期 受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書 狀爭執者，準用第1 項之規定。然同條第1 項規定，係指 當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表 示意見，法律上擬制其為自認而言，此與同法第279 條第 1 項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的 表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同，前 者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196 條 規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之 陳述（最高法院98年度台上字第1270號判決意旨參照）。 是當事人在第二審言詞辯論終結前，自應得隨時為追復爭 執之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院89年度台上字 第832 號判決意旨參照）。故上訴人於本院審理時，對於 被上訴人於原審所主張無償行為之事實，既已為爭執之陳 述，該擬制自認應已失其效力，被上訴人主張上訴人於原 審受合法通知後，未提出任何書狀爭執，不得再於二審中 提出新攻擊防禦方法云云，委不足採，合先敘明。 ㈡、訴外人陳堉全即陳順金所有之系爭土地及屏東縣○○鄉○ ○段000 號建號建物業於85年11月28日設定擔保借款債權
總金額2,000,000 元之抵押權登記予上訴人，存續期間自 85年11月27日至86年5 月27日，清償日為86年5 月27日， 債權之請求權應自86年5 月27日起算等情，未經兩造爭執 ，並有該等土地即建物謄本在卷可查（見原審卷第18至21 頁及第43至44頁）。
㈢、被上訴人主張業於94年間參與分配而中斷時效，並提出本 院執行處通知書3 份（見本院卷第46至48頁），惟自被上 訴人所提出之該等文書中，至多僅能系爭土地及其上建物 曾受強制執行，但並未能看出上訴人於該次強制執行程序 中之地位為何及是否確有具狀參與分配，故實難依上訴人 提出之該等文書認有中斷時效的情形。
㈣、再者，按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 民法第125 前段、第880 條定有明文。是以，抵押權人之 抵押權，因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除 斥期間之經過，即歸於消滅。次按消滅時效，自請求權可 行使時起算。民法第128 條前段分別定有明文。復按消滅 時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起 訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲 請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解 債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲 請強制執行，民法第129 條定有明文。又按時效因請求而 中斷，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，為民法 第130 條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之 債務，係指依同法第129 條第2 項第5 款規定與起訴有同 一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。此所謂「聲 請強制執行」，指對於已取得執行名義之債務，若於請求 後6 個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效 視為不中斷（最高法院67年度台上字第434 號判例要旨參 照），可見若未取得執行名義之參與分配情形，雖有參與 執行程序，核僅屬「請求」之中斷事由。是強制執行程序 終結，聲明參與分配之債權人得自該強制執行程序終結之 翌日起6 個月內另行聲請強制執行（如裁拍之執行），而 保持中斷時效之效力（最高法院88年度台上字第1315號判 決意旨可參）。經查：系爭抵押權所擔保債權之清償日期 為86年5 月27日，依前開法律規定，於101 年5 月27日即 罹於時效。縱上訴人確曾於94年間聲明參與分配，揆之前 揭說明，應視為對債務人為履行之請求，於強制執行程序 進行中，其請求之狀態仍屬繼續，如強制執行程序終結，
上訴人應自執行程序終結之翌日起6 個月內，另行聲請強 制執行，以保持中斷時效之效力。而上訴人於本院言詞辯 論終結前，迄未提出業於前開強制執行程序終結終結後6 月內起訴或另行聲請強制執行程序之證明，故其請求狀態 於該次強制執行事件終結後，自不能保持時效中斷之效力 。據此，系爭抵押權擔保債權之時效仍應因於15年即101 年5 月27日前未行使而完成。
㈤、再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者 ，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。惟民法第880 條之規定僅是落實民法第145 條第1 項以抵押權、質權或 留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物、質物或留置物取償之規定，並為免使權利狀態永不 確定，乃規定時效消滅後得實行抵押權之「除斥期間」為 5 年，並非得以「時效消滅」後之實行抵押權行為而反推 時效尚未消滅。而本件債權既業於101 年5 月27日罹於時 效，縱上訴人確有於104 年間聲明就本院104 年度司執字 第18270 號強制執行事件聲明參與分配，亦無從中斷時效 。
㈥、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請 求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法 第242 條前段、第767 條第1 項分別定有明文。本件訴外 人陳堉全即陳順金及上訴人就系爭土地及其上建誤所為系 爭抵押權設定行為，因上訴人得就系爭土地及其上建物之 擔保債權其請求權消滅時效業已完成，已如前述。又件訴 外人陳堉全即陳順金怠於行使其權利，被上訴人為訴外人 陳堉全即陳順金之債權人，則其代位件訴外人陳堉全即陳 順金依前揭條文規定，請求被上訴人得應將系爭抵押權登 記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已逾15年之時效，且之 後逾5 年未實行抵押權，本件被上訴人依民法第242 條前段 、第767 條第1 項中段及第880 條之規定，代位訴外人陳堉 全即陳順金訴請上訴人塗銷上開抵押權登記，為有理由，應 予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無不 合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰
不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 韓靜宜
法 官 薛侑倫
以上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 林銀雀
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