臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第392號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳正哲
選任辯護人 絲漢德律師
王清白律師
賴宇辰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第3848、4724號），本院判決如下：
主 文
陳正哲犯附表編號一所示之轉讓第一級毒品罪、附表編號二所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處如附表編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及附表編號一、二「沒收」欄所示之沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾伍年參月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳正哲明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，竟基於 轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號一所示之犯罪時 間、犯罪地點，以附表編號一「行為方式」欄所示方式，無 償轉讓第一級毒品海洛因數量不詳可供施用1次份量予林君 頤施用1次。復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於附表編號二所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」，以 附表編號二「行為方式」欄所示販賣方式，販賣第一級毒品 海洛因予林君頤1次。嗣因檢警向本院聲請核發通訊監察書 ，對陳正哲所持用之門號0000000000號之行動電話實施通訊 監察，且於107年6月26日6時30分，為警持本院核發之搜索 票，至其宜蘭縣○○鄉○鎮路000號住處搜索，扣得陳正哲 所有供附表編號一轉讓第一級毒品海洛因；附表編號二販賣 第一級毒品海洛因聯絡使用之門號0000000000號ASUS廠牌行 動電話（序號:000000000000000號）1支、與本件轉讓、販 賣第一級毒品海洛因犯行無關之吸食器及電子磅砰等物，始 循線查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法， 並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察 錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光 碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百 六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否 與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通 常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其 真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認 、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺 上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上 字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法 監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音 之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取 得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文 所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百 六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣 讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證 據能力。查被告陳正哲暨其辯護人對「本案卷附相關通訊監 察譯文之真實無偽及通訊監察譯文所載內容」與實際相符乙 節俱不爭執；本案卷附門號0000000000號、「IMEI：000000 000000000」相關監聽譯文，復係本於本院107年度聲監字第 130號、107年度聲監續字第228號、107年度聲監續字第284 號通訊監察書而為實施（見警詢卷第18至23頁），且其監聽 期間、監聽電話亦悉與通訊監察書所核准之範圍（監聽期間 ：自107年3月29日18時起至107年4月27日18時止。監聽電話 ：「0000000000」、「IMEI：000000000000000」；另包含 「IMEI：000000000000000」、「IMEI：000000000000000」 、「IMEI：000000000000000」）、（監聽期間：自107年4 月27日18時起至107年5月26日18時止。監聽電話：「000000 0000」、「IMEI：000000000000000」）、（監聽期間：自 107年5月26日18時起至107年6月24日18時止。監聽電話：「 0000000000」、「IMEI：000000000000000」）相符。是其 自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院 踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要 旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之 基礎，而為本案審判之適格證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。經查，被告陳正哲及其辯護人不同意證人林君頤於 警詢中之陳述作為本案證據，而對被告而言，證人林君頤於 警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟 法第一百五十九條第一項規定，無證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者， 始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信 之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦 無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並 釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調 查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照） 。被告及其辯護人均未主張並釋明證人林君頤於偵查中之證 述顯有不可信之情況，是證人林君頤於偵查中之證述應認有 證據能力。
四、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第一百五 十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）附表編號一轉讓第一級毒品海洛因予證人林君頤部分： １、附表編號一轉讓第一級毒品海洛因予證人林君頤之犯罪事 實，業據被告陳正哲於檢察官偵查及本院審理中坦承不諱 （見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3848號偵查卷〈 以下簡稱107年度偵字第3848號偵查卷〉卷二第18頁、本 院卷一第15頁正背面、第88頁、第91頁背面、本院卷二第 59頁背面、第61頁、第63頁背面），核與證人林君頤於偵 查及本院審理中證述情節大致符合（見107年度偵字第384 8號偵查卷卷一第105頁背面、本院卷二第17頁背面），互 核其等供述要相符合。復有依本院107年度聲監字第130號 通訊監察書（核准監聽期間：自107年3月29日18時起，至
107年4月27日18時止。監聽電話：「0000000000」、「IM EI：000000000000000」）實施通訊監察所得之與附表編 號一所載證人林君頤持用之電話0000000000號聯絡轉讓第 一級毒品海洛因之通訊監察對象門號0000000000號之編號 28、29、30、31譯文（4/22 11:55:59、12:07:29、12:08 :41、12:27:54）附卷足稽（見警詢卷第35至37頁），依 該編號28即4月22日11:55:59譯文中「‧‧‧‧‧證人林 君頤：你現在還有在那個嗎？被告：嗯，加減。證人林君 頤：你現在那邊有嗎？被告：看你用。證人林君頤：嗯， 女生啊。被告：有。證人林君頤：你可以撥一些給我？被 告：好‧‧‧‧‧」內容（見警詢卷第35至36頁）可知， 證人林君頤明確向被告提及要被告撥一些「女生」意即海 洛因給證人林君頤，被告亦表示應允，其後於編號29、30 、31譯文（4/22 12:07:29、12:08:41、12:27:54）（見 警詢卷第36至37頁）中，被告與證人林君頤則持續連繫見 面地點，最後由證人林君頤表示約在「順安派出所十字路 口那家7-11」，被告亦允諾，嗣並表示「我再2分鐘就到 了」，有各該譯文足憑，堪認被告確有交付第一級毒品海 洛因予證人林君頤。此外，並有被告所有供轉讓第一級毒 品海洛因聯絡使用之ASUS廠牌行動電話（內含門號000000 0000號SIM卡1枚）1支扣案可證，可徵被告前揭自白核與 事實相符，應堪採信。
２、雖證人林君頤於偵查中證稱「（檢察官問：〈提示附表編 號1〉有無跟陳正哲買過海洛因？）有，時間、地點交易 方式都正確，我拿1000元給陳正哲，一手交錢一手交貨， 我確定是海洛因。」等語（見107年度偵字第3848號偵查 卷卷一第105頁背面），與被告前揭供述未收取金錢乙節 未相符合 ，惟證人林君頤於本院審理中結證：被告是免費 提供給我等語（見本院卷二第17頁背面），而依前揭107 年4月22日編號28、29、30、31通訊監察譯文中，被告與 證人林君頤並未提及價格或重量，尚難認證人林君頤前揭 偵查中之證述為真。又證人林君頤雖於本院審理中證述「 沒有拿到海洛因」、「忘記4月22日被告有沒有拿海洛因 給伊」等情（見本院卷二第8頁、第20頁），經查，證人 林君頤此部分證述前後不一本難採據，況被告已自承：有 交付第一級毒品海洛因予證人林君頤等情，此部分自白復 與編號28、29、30、31通訊監察譯文所顯示之內容相符， 自應以被告之自白為可採。證人林君頤於本院審理中之證 述容係事後迴護被告之詞不足採信。
３、此部分事證已臻明確，被告犯附表編號一轉讓第一級毒品
海洛因予證人林君頤犯行堪以認定，應予依法論科。（二）附表編號二販賣第一級毒品海洛因予證人林君頤部分： 訊據被告固坦承於附表編號二所示之「犯罪時間」、「犯 罪地點」，以附表編號二「行為方式」欄所示方式，交付 第一級毒品海洛因予證人林君頤，並向證人林君頤收取1, 900元等情，惟矢口否認有何販賣營利之犯意，辯稱：起 訴的107年5月25日應該是在107年5月25日的前幾天，不是 107年5月25日當天，林君頤一直拜託伊給她海洛因，伊有 跟林君頤見面，當時見到林君頤就跟她追討欠款，後來林 君頤從皮包內拿出1900元，說她只剩下這些錢，伊要離開 時，林君頤拉著伊說很痛苦，要伊拿一點海洛因給她，伊 才拿一點點海洛因給她，這是107年5月25日前一天左右的 事情，1900元不是林君頤購買海洛因的錢，是林君頤的欠 款。伊後來有回電給林君頤，要林君頤至伊住處拿海洛因 ，伊有給林君頤可施用1次份量的海洛因云云。惟查： １、前揭犯罪事實一所載販賣第一級毒品海洛因犯行，業據證 人林君頤於檢察官偵查中結證「（檢察官問：〈提示附表 編號3〉有無跟陳正哲買過安非他命〈應係海洛因之誤〉 ？）有，時間、地點交易方式都正確，我拿1900元給陳正 哲，一手交錢一手交貨，我確定是海洛因。」屬實（見10 7年度偵字第3848號偵查卷卷一第105頁背面），復有依本 院107年度聲監續字第228號、107年度聲監續字第284號通 訊監察書（監聽期間：自107年4月27日18時起，至107年6 月24日18時止。監聽電話：「0000000000」、「IMEI：00 0000000000000」）實施通訊監察所得之與附表編號二所 載證人林君頤持用之門號0000000000號電話聯絡販賣第一 級毒品海洛因之通訊監察對象門號0000000000號之編號75 、76簡訊譯文（5/25 10：30：07、10:30:08）在卷可稽 （見警詢卷第48頁），該編號75簡訊「你設我來電黑名單 是嗎！那意思就是你沒有要補給我，對嗎！1千9拿那一點 點不會太誇張嗎！沒有要補你直接說就好了啊！昨天不是 還大聲叫我退還」係證人林君頤於5月25日10時30分8秒傳 予被告，嗣證人林君頤再於同日10時30分7秒續傳編號76 簡訊「你，結果又說怕我加其他的不給退，你也沒有要補 的意思！」內容予被告，就此部分簡訊內容證人林君頤於 本院審理中證述：上開簡訊是要被告再給我一些海洛因（ 見本院卷二第17頁背面），再經詢以「（問：107年5月25 日兩通簡訊後，你還有無持續要陳正哲補海洛因給你？） 有，我有持續要陳正哲補海洛因給我。」（見本院卷二第 18頁），另經本院勘驗107年6月1日至3日被告與證人林君
頤通話之通訊監察譯文內容：「107年6月1日13時50分22 秒至52分12秒
陳正哲：『你是要拿手機還我喔？』
證人林君頤：『沒有阿，你電話為什麼都不接？』 陳正哲：『我為什麼要接？我為什麼要接？』
證人林君頤：『不是阿，你上次那個不是要補給我嗎？』 陳正哲：『補什麼啦？』
證人林君頤『上次那個阿』
陳正哲：『妳欠的，妳欠的不用還我嗎？』
證人林君頤『我不是說初五再給你嗎？』
陳正哲：『什麼叫初五再...阿妳初五都全部要給我阿。 』
證人林君頤：『對啊，我就說初五領薪水的時候會拿給你 阿。』
證人林君頤：『阿你上次那個你要先補給我嗎？』 陳正哲：『那妳跟我拿的東西要怎麼算？』
證人林君頤：『我順便拿給你阿。』
證人林君頤：『阿？』
陳正哲：『什麼啦？』
證人林君頤：『我順便拿給你阿。』
陳正哲：『嗯』
證人林君頤：『那你現在那邊有可以補給我嗎？』 陳正哲：『上次那個喔？』
證人林君頤：『對啊。』
陳正哲; 『現在沒有啦。』
證人林君頤：『那不然要什麼時候？』
陳正哲：『看明天或後天，看有沒有。』
證人林君頤：『好啦，那我明天或是後天再打給你。』。 ‧‧‧‧‧
通話時間2018/06/03/09：37：35證人林君頤以門號00000 00000傳簡訊『現在呢？都過兩天了』予被告持用之門號 0000000000號。
‧‧‧‧‧
通話時間2018/06/03/16：14：37證人林君頤再以門號000 0000000號傳簡訊『你到底是有沒有要補啊！不是說這兩 天！』予被告持用之門號0000000000號。 ‧‧‧‧‧
通話時間2018/06/03/19：16：49至2018/06/03/19：17：25 證人林君頤以門號0000000000號撥打電話予被告持用之門 號0000000000號
證人林君頤：『喂』
陳正哲：『你是在幹嘛，一直打這樣？』
證人林君頤：『不是阿，你不是說兩天？』
陳正哲：『我什麼時候跟妳說兩天啦。』
證人林君頤：『你前天說的阿。』
陳正哲：『我什麼時候跟妳說兩天？』
證人林君頤：『有阿，你說，你說明天不然就是後天阿。 』
陳正哲：『我什麼時候跟妳說明天不然就是後天。』 證人林君頤：『你那天說的』‧‧‧‧‧
陳正哲：『每天打。』
證人林君頤：『不是阿，你自己說的阿。』
掛斷聲。
‧‧‧‧‧
通話時間2018/06/03/19：17：34至19：17：50 證人林君頤以門號0000000000號撥打電話予被告持用之門 號0000000000號
證人林君頤：『喂。』
陳正哲：『沒有啦。』
證人林君頤：『阿什麼時候有？』」
（以上見本院卷一第125頁背面至第127頁背面），就前揭 通聯部分證人林君頤已明確證述「上開通訊監察譯文係延 續107年5月25日的對話，我要陳正哲把該次的海洛因補給 我，因為陳正哲有答應我，陳正哲有說要給我施用一次的 量，補到可以讓我施用一次的量。」、「也是延續107年5 月25日那次，我一直盧陳正哲，要陳正哲補一點海洛因給 我。」、「也是我要陳正哲補海洛因給我。」等情（見本 院卷二第18頁背面、第19頁）；就此部分簡訊及通聯內容 被告亦自承：於107年5月25日前1、2日證人林君頤有與伊 聯絡並見面，且有還款1900元，因證人林君頤一再向伊討 第一級毒品海洛因，伊有給證人林君頤一點海洛因止癮， 後來證人林君頤又打電話向伊催討海洛因等情（見本院卷 二第61頁），顯見被告與證人林君頤於前揭通訊監察譯文 時間前確有見面，證人林君頤有交付1900元予被告，被告 亦有交付第一級毒品海洛因予證人林君頤。依上開通訊監 察譯文及證人林君頤於本院審理中之證述可知，自107年5 月25日上午10時30分起，證人林君頤先以簡訊指責被告、 向被告爭執抱怨為何1900元拿一點點份量的第一級毒品海 洛因，要求被告補給第一級毒品海洛因，嗣直至107年6月 1日起又持續以電話聯絡被告要求被告補給第一級毒品海
洛因，被告則一再推託，經被告表示明後天看看，證人林 君頤至107年6月3日復再撥電話予被告要補給第一級毒品 海洛因等情，若被告僅係無償免費提供給予證人林君頤些 許可供施用之第一級毒品海洛因以止癮，證人林君頤焉有 於取得第一級毒品海洛因後先指責被告拿取的份量太少要 求補足，復持續數日、且一再向被告催討不足份量第一級 毒品海洛因之理？是前揭通訊監察譯文內容經核與證人林 君頤於偵查中證述向被告購買第一級毒品海洛因情節相符 ，可作為證人林君頤偵查中證述之補強證據，是證人林君 頤於偵查中之證述應堪採據。
２、被告暨其辯護人於本院審理中雖辯稱：1900元是證人林君 頤要還之前於106年6月5日向被告借款之欠款，交付之第 一級毒品海洛因係無償給予證人林君頤止癮，1900元並非 購買第一級毒品海洛因之對價云云，並提出106年6月5日 存款20000元至000-0000000000000000號帳戶之中國信託 銀行ATM交易明細為憑（見本院卷一第167頁），經本院向 中國信託商業銀行股份有限公司查詢上開存入帳戶之開戶 人基本資料，該帳戶開戶人為證人林君頤母親林品璇，有 該公司107年12月4日中信銀字第107224839185381號函暨 附件資料在卷足稽（見本院卷二第31至43頁），證人林君 頤亦於本院審理中證述：去年因男友有急用曾向陳正哲借 2萬元，前陣子才開始還，今年跟陳正哲聯絡才開始還款 ，我有還給陳正哲1千9百元，但陳正哲給我一點點的海洛 因給我吃，那一點點的海洛因根本不夠我用云云（見本院 卷二第6頁背面至第7頁、第9頁），惟證人林君頤於偵查 中已結證稱：「（問：跟陳正哲有無仇怨糾紛或金錢債務 ？）都沒有。」（見107年度偵字第3848號偵查卷卷一第 106頁背面）等語，與其於本院審理中之前揭證述不符， 然依前揭證人林君頤持用之門號0000000000號電話傳予被 告持用之門號0000000000號電話之編號75、76簡訊譯文（ 5/25 10：30：07、10:30:08）「你設我來電黑名單是嗎 ！那意思就是你沒有要補給我，對嗎！1千9拿那一點點不 會太誇張嗎！沒有要補你直接說就好了啊！昨天不是還大 聲叫我退還」、「你，結果又說怕我加其他的不給退，你 也沒有要補的意思！」，依上開證人林君頤簡訊內容可知 ，證人林君頤表明「1千9拿那一點點不會太誇張嗎！」， 顯見證人林君頤交付予被告之1900元，應係向被告拿取第 一級毒品海洛因之對價，況證人林君頤於上開簡訊後，復 一再撥打電話向被告催討追補第一級毒品海洛因，有前揭 107年6月1日至3日之通聯譯文可佐，又若即使證人林君頤
仍積欠被告借款，與被告是否另販賣第一級毒品海洛因予 證人林君頤亦屬二事，況證人林君頤於偵查中已明確證述 ：我拿1900元予陳正哲，一手交錢一手交貨，確定是海洛 因等語（見107年度偵字第3848號偵查卷卷一第106頁背面 ），可認被告確有收取證人林君頤交付之價金1900元，並 有交付第一級毒品海洛因之有償交易行為。
３、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93 年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參 照）；而販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原 則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足 ，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度 台上字第2109號判決意旨）。就被告與證人林君頤間就第 一級毒品海洛因往來情形，被告確有交付第一級毒品海洛 因並收取價金，已據認定，此部分既屬有償的交易行為， 則被告有販賣第一級毒品海洛因毒品的客觀構成要件行為 ，至為明確。被告辯稱：1900元不是海洛因之對價，是無 償提供云云，而否認主觀上有就此營利之意圖。惟我國法 令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實 乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為 巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認 知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思 ，阻却販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前於92年間、 94年間、97年間、99年間均曾因施用毒品案件經判處罪刑 ，106年間亦因施用第一級毒品案件遭查獲（已於107年經 法院判處罪刑確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，顯見其知悉海洛因是第一級毒品，且物稀價昂，又為 政府嚴予查緝，相關刑事責任非輕，本件被告與證人林君 頤間就附表編號二之有償交易，證人林君頤與被告相約見 面，被告向證人林君頤收取金錢，被告則交付第一級毒品 海洛因予證人林君頤，使自己處於隨時可能遭緝獲重罪之
危險，倘若被告無利可圖，當無甘冒遭檢警法辦之風險， 以相同價格或低價販賣第一級毒品海洛因，此顯不合情理 甚明。而依前揭通訊監察譯文可知，證人林君頤因被告交 付之第一級毒品海洛因份量未足，故一再向被告催討請被 告補給不足分量，被告則推託不理，更彌足徵信被告有從 中營利。況若被告係無償提供第一級毒品海洛因予證人林 君頤，證人林君頤豈有不知感念被告無償提供毒品供其止 癮，反而指責被告拿取1900元給予之毒品份量不足？又不 給退？是被告及辯護人所辯係無償給予第一級毒品海洛因 云云，不足採據。被告與證人林君頤間就附表編號二所示 第一級毒品海洛因交易，主觀上應有營利意圖，至為明確 。
４、綜上所述，被告所辯不足採信，此部分事證已臻明確，被 告犯附表編號二販賣第一級毒品海洛因予證人林君頤犯行 應堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯附表編號一轉讓第一級 毒品、附表編號二販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪以認 定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定 之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，核被告就附 表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉 讓第一級毒品罪；被告就附表編號二所為，係犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為附表 編號一轉讓第一級毒品海洛因、附表編號二販賣第一級毒 品海洛因行為前持有各該毒品之低度行為，並無證據證明 已達純質淨重5公克以上，該持有毒品海洛因之低度行為 ，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所犯附表編號一轉讓第一級毒品海洛因罪、附表編號 二販賣第一級毒品海洛因罪2罪，犯罪時間不同、犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰之。
（三）公訴人就附表編號一轉讓第一級毒品海洛因犯行雖起訴被 告係基於營利之意圖，以1000元之價格販賣第一級毒品海 洛因予證人林君頤云云，惟被告自警詢、偵查迄本院審理 中均堅詞否認有販賣毒品行為，證人林君頤雖於偵查中證 述：我拿1000元予陳正哲，一手交錢一手交貨等情（見10 7年度偵字第3848號偵查卷卷一第105頁背面），然於本院 審理中到庭接受交互詰問時證稱：當日與陳正哲見面，陳 正哲向伊催討欠款，忘記有無拿錢給被告，也忘記有無拿 到海洛因，陳正哲拿海洛因給我都是免費提供給我等語（
見本院卷二第11頁背面至第12頁、第15頁、第17頁背面） ，是證人林君頤於偵查及本院審理中之證述存有前後不一 之瑕疵，而觀該次107年4月22日編號28、29、30、31通訊 監察譯文（見警詢卷第36至37頁），證人林君頤向被告要 被告撥一些「女生」意即海洛因給證人林君頤，被告亦表 示應允，其後即持續聯絡約定見面地點，通訊監察譯文中 並未提及交易金額及數量，是證人林君頤於偵查中之證述 係向被告以一手交錢一手交貨之方式購買第一級毒品海洛 因乙節，尚乏佐證證明為真，自應為被告有利之認定，本 院認被告就此部分應係涉犯毒品危害防制條例第八條第一 項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨尚有未洽，惟基本之事 實同一，且經本院於審理程序中告知罪名（見本院卷二第 63頁），無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟 法第三百條之規定予以變更起訴法條。
（四）毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用： 按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二 項定有明文，又其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅 須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合 上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪 （最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。再 按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要 件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非 構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責 任事由存在之主張，亦不影響其為自白，有最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨可參。經查，被告於偵查及 本院審理中就所犯附表編號一轉讓第一級毒品海洛因犯行 均自白不諱（見107年度偵字第38489號偵查卷二第18頁、 本院卷一第15頁背面、第88頁、第91頁背面、本院卷二第 59頁背面、第61頁），雖被告曾於警詢、檢察官偵查中否 認犯行，惟被告已於嗣後偵查中及本院審理時坦承犯行， 揆諸前最高法院判決意旨，被告犯如附表編號一轉讓第一 級毒品犯行，可認於偵查及審判中自白犯行，自得依毒品 危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法意旨
，科刑時原即應依同法第五十七條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第五十九 條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第五 十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」不可謂不重。被告雖無畏嚴刑之峻厲 ，販賣第一級毒品海洛因予他人，蔓延毒害，戕人身心， 應懲之不貸，然考量被告販賣第一級毒品之對象僅為1人 ，次數為1次，所交易之金額為新臺幣1,900元，犯罪情節 尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並 賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥 頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品 之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情 輕法重而尚堪憫恕之情形，本院認就被告所犯附表編號二 販賣第一級毒品犯行有情輕法重之情形，爰就被告犯如附 表編號二所示販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第五十九 條之規定酌減其刑。
（六）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用 毒品之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，素行難認良好，被告無視政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第一級毒品海洛因供 他人施用；並販賣第一級毒品海洛因予他人施用藉以牟利 ，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會 善良風氣，所為均殊值非難，考量被告轉讓第一級毒品海 洛因及販賣第一級毒品之數量非鉅，販賣獲取之利益不多 ，兼衡被告就附表編號一轉讓第一級毒品海洛因犯行於偵 查及本院審理中坦承犯行，於本院審理中就附表編號二 販賣第一級毒品海洛因犯行僅坦承收取金錢及交付第一級 毒品海洛因之客觀事實，否認販賣營利，惟尚能配合調查 之犯後態度，暨斟酌被告為高職肄業之智識程度（警詢及 本院審理自陳），之前在營造公司及建設公司擔任負責人 、協助父親經營營造公司、家中有母親、姐姐及2個小孩
之生活狀況（本院審理自陳）等一切情狀，分別就被告所 犯附表編號一轉讓第一級毒品海洛因、附表編號二販賣第 一級毒品罪，各量處如附表編號一、編號二「罪名及宣告 刑」欄所示之刑，以示警懲。併考量被告所犯前揭附表之 罪共2罪經宣告多數有期徒刑，爰參酌被告犯罪行為之不 法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第五十 一條第五款規定定其應執行之有期徒刑如主文所示。參、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第十九條關於沒收之規定，於105年6月 22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後毒品危害 防制條例第十九條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，即擴大 沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第 十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應沒收之。又刑法第三十八條之一第一項前段 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，又按同條 第三項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」，係在無法對原利得客體執行沒 收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替