臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度易字第254號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 江榮豊
上列被告因恐嚇取財等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第3772號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述
，經本院合議庭裁定後，由受命法官獨任進行簡式審判程序並判
決如下：
主 文
一、江榮豊共同犯竊盜罪如附表一所示，均累犯，處罰各如附表 一所示，應執行有期徒刑壹年陸月；如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號④所示之物沒收。二、江榮豊犯恐嚇取財罪如附表二所示，均累犯，處罰各如附表 二所示，應執行有期徒刑貳年陸月；如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號⑤⑦所示之物均沒收； 未扣案之新台幣拾萬壹仟壹佰玖拾參元均沒收；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、以上應執行有期徒刑有期徒刑參年，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號④⑤⑦所示之物均沒收 ；未扣案之新台幣拾萬壹仟壹佰玖拾參元均沒收；於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
壹、累犯事實
江榮豊前因偽造文書及恐嚇取財罪，經本院以94年度易字第 551號案件，就偽造文書部分判處有期徒刑5月，恐嚇取財部 分，判處有期徒刑2年6月確定；嗣經上訴，由臺灣高等法院 就恐嚇取財部分改判處有期徒刑2年4月確定。又因恐嚇取財 罪，經臺灣高等法院以95年度上易字第1563號案件判處有期 徒刑3年確定；再因恐嚇取財罪，經臺灣桃園地方法院以95 年度易字第1780號案件判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑 9月確定。上開案件，嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字 第2494號案件，裁定應執行有期徒刑6年確定，於101年4月 27日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於101年12月12日 ，因縮短刑期而執行完畢。
貳、本案事實
一、犯罪經過
江榮豊和鍾德源及綽號「兩光」之成年男子，基於犯意之聯 絡，共同意圖為自己不法之所有，於105年3月至7月間，謀 議由鍾德源及「兩光」出面竊取賽鴿，再由江榮豊以每隻賽
鴿新臺幣（下同）2,000元之價格，收購賽鴿腳環所留之鴿 主電話，再由鍾德源及「兩光」將上開鴿主電話告知江榮豊 ，而由江榮豊以電話向鴿主恐嚇取財，並於收受鴿主之匯款 後，通知鍾德源及「兩光」放回鴿子。
㈠、竊盜部分
彼等謀議既定，鍾德源及「兩光」隨即於附表一所示之時間 ，前往基隆市七堵區大華二路附近山區，架網而共同捕捉竊 取如附表一所示之賽鴿（被害人、竊得賽鴿數量均如附表一 所示）得手；嗣再依約將賽鴿之鴿主電話，告知江榮豊，並 收取價金。
㈡、恐嚇取財部分
江榮豊在獲取上開鴿主電話後，以其所有之「0000-000000 」號、「0000-000000」號行動電話，而以未顯示來電號碼 之方式，撥打給予附表二所示之羅金城等鴿主，並於電話中 向被害人恫稱：鴿子中網，要匯款到指定帳戶內等語，使各 該鴿主唯恐賽鴿遭殺害，或遭剪掉腳環或拔除羽毛，以致喪 失比賽資格，因而心生畏懼，而依指示將款項匯至江榮豊所 使用王茂光（王茂光所涉幫助恐嚇取財罪嫌部分，已由檢察 官另案偵辦中）之中國信託商業銀行帳號000000000000000 號帳戶內（被害人、鴿主電話、恐嚇取財時間、匯款金額均 如附表二所示），使江榮豊多次恐嚇取財得逞。參、案發經過
嗣於105年7月19日上午8時30分許，在基隆市○○○路00號 附近山區，為警查獲鍾德源在場架網竊取賽鴿，扣得附表三 所示之物；嗣因鍾德源配合警方查緝江榮豊，於當日中午12 時40分許，江榮豊在依約將鍾德源可得之價款送給鍾德源途 中，在基隆市○○街00號旁，為警循線查獲。肆、起訴經過
案經被害人葉秋標及嚴文謙訴由基隆市警察局第二分局報請 臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查而後聲請簡易判決處刑，本 院改依通常程序審理。
理 由
壹、程序事項
一、獨任審判
㈠、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就
被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一 審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第 2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。㈡、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
㈢、本案情形
經查：被告江榮豊經起訴之罪名為刑法第321條第1項之加重 竊盜及第346條第1項之恐嚇取財罪。其最高法定刑均為有期 徒刑5 年，並非前述強制合議之案件，且屬於刑事訴訟法第 376 條第2款之罪，而被告於107年6月1日之準備程序進行中 ，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之 旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任 進行簡式審判，業經當庭裁定在案。
二、前案判決
被告於本案發生之初，經檢察官起訴後，由本院於105年12 月28日，以105年度易字第810號案件，判處罪刑並定其執行 刑為有期徒刑1年6月確定。然則，經本院比對結果，前案犯 罪事實僅為被告犯罪事實之一部分。在95年7月1日刪除連續
犯之後，回復一罪一罰之原則。因此，本案仍應依法判決， 不生重複起訴之問題。
貳、事實認定
上揭事實，迭據被告於偵查及審判中坦承不諱，核與如附表 一、二所示證人即告訴人葉秋標、嚴文謙之指訴、證人羅金 城、黃金珠、黃全喜、陳宏邦、李淑芬、梁慶輝、高顯明、 高淑玲、呂汶賢、駱正雄、盧語萱、林素珠、楊忠霖、蔡筱 玟（林信彩之友人）、劉邱蘭、盧志奇、邱奕善、陳俊傑、 林超毅、鄭正順、陳永昌、魏宜玟、劉榮茂、羅振肇、翁德 助、鍾德煥、曾煥基、陳文棋、尹國明、李善畯及周國光（ 邱志鵬之姪子）之證述情節相符，復有上開告訴人2人及證 人31人之匯款一覽表、開戶資料、交易往來明細附卷可稽， ，足見其自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定 。
叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及第346條 第1項之恐嚇取財罪。
二、接續犯
如附表一、二判決欄所示之若干次犯行，因時間緊接，其構 成要件相同，顯係基於接續之意思而為構成要件行為之一部 分，為繼續犯。在客觀上之行為評價上，自以評價為一行為 為宜，應當分別成立單純一罪，僅應論以一罪，不應論以數 罪。
三、變更法條
被告附表一之竊盜犯行，公訴人認係觸犯刑法第321條第1項 之加重竊盜罪，惟並未指明係何款之罪。本院比對該第321 條第1項各款之規定後，推定公訴人應係認為被告和鍾德源 及綽號「兩光」共同竊盜，屬於三人竊盜，乃第4款之結夥 三人以上而竊盜之罪。若然，準此以觀，本院認為並非結夥 三人以上，被告之此部分之行為，僅成立刑法第320條第1項 之普通竊盜罪；因其基本社會事實相同，起訴法條予變更。 其理由如下：該條項係規定「結夥三人以上而共同犯之」。 立法既稱「結夥」，而不稱「共同」，可見並非所有共同正 犯三人以上，均為結夥三人以上。司法實務基於此一認識， 進而認為所謂「結夥三人以上」，應以在場共同實施，或在 場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內， 排除大法官第109號所稱之同謀共同正犯在該款之適用（最 高法院76年4月7日第7次刑事庭會議決議參照）。２、本案情形
經查：被告係在共犯鍾德源及綽號「兩光」共同竊盜得手後 ，再向被害人恐嚇取財，已如前述。就竊盜部分，被告屬於 共謀共同正犯，並非實行共同正犯。茲被告既未到場實行竊 盜行為，即無結夥三人以上竊盜之可言。從而，被告自不構 成上開之加重竊盜罪。
五、累犯加重
㈠、本案情形
被告具有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院 被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5年以內， 故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，惟本院基於後述之大 法官第775號解釋，認為無庸加重其刑。
㈡、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法 官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當 事人之權益，尤其值得立法者深思！
㈢、大法官解釋
司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋 解稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定， 雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節， 基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身
自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第 23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內（108年2月22日），依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之 ，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完 成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之， 在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定 ，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時 ，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（ 有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執 行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪 之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個 案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形。
㈣、本案情形
經查：被告係經假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於101 年12月12日，因縮短刑期而執行完畢，已如前述。本院在刑 罰裁量時，依刑法第57條第6款之規定，對其前科內容，自 然有所斟酌，是為道德上之自然加重，本無須為法律上之強 迫加重。何況，其罪刑之執行距今已久，加上本件係數罪併 罰，其執行刑之裁定，必須砍去許多刑罰，加重與否，本已 無關重要。因此，本院僅宣告其為累犯，惟裁量不予加重其 刑。
六、數罪併罰
被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。其次，法官在 個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法 第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得 法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有 期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及 之。
㈠、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務 ；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有
何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
㈡、就有期徒刑而言
１、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
２、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相 當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。㈢、就拘役而言
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑 或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，
亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。㈣、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
七、沒收修正
㈠、適用新法
被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法
因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。
㈢、毒品條例配合修正
為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於該刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。１、原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大
，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字 為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。㈣、擴大沒收範圍
再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳
息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。
㈤、沒收比例原則
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項） 。」
㈥、併合執行
本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及
比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲
知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、普通竊盜
㈠、罪之審查
查刑法第320條第1項竊盜罪及第321條第1項之加重竊盜罪， 其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯 ，其犯罪化之立法固有必要；惟財產犯罪而無暴力行為時， 是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪固包括自訴罪，惟自 訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪， 似可考慮。至於刑法第321條第1項之加重竊盜罪，除其第5 及第6 款乃純道德加重條款外，其第1款至第4款，依法益觀 點言之，似因被害人之生命法益陷於危險使然。申言之，第 1 款之侵入住宅竊盜、第2款之毀越安全設備竊盜、第3款之 攜帶凶器竊盜、第4 款之結夥三人以上竊盜，在對被害人之 財產法益產生實害之外，並對其生命、身體及自法益產生危 險，而為財產法益之實害犯、生命、身體及自由法益之危險 犯。既與生命法益有關，其犯罪化並加重其刑之立法尚有法 理可言。惟其第5款之乘災害之際竊盜、第6款之在車站或埠 頭竊盜，則純因道德非難性之考量，並非基於法益之考量， 事實上，其量刑委諸司法即可，特設條文而加重其刑之立法 並無必要，併此說明之。
㈡、刑之審查
其次，竊盜罪之刑度為5 年以下有期徒刑、拘役或罰金，加 重竊盜罪之刑度為6月以上5年以下有期徒刑。由於時空背景 不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有期徒刑之上限 定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為 其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害 生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為 其立法理由。然則，80餘年後之今日已然不同，平均人壽將
近80歲，已近立法當時1倍；而目前更由當時之農業社會進 展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知 制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提 高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。 例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果， 刑度止於7年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相 當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標 準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財 產犯罪得提高刑度一倍，與日本刑法相同，為十年以下有期 徒刑，法官才有妥適之量刑空間。
三、恐嚇取財
１、罪之審查
查刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，其犯罪行為所侵害者 ，係侵害被害人之意思自由及其財產，屬於自由法益及財產 法益之實害犯，其犯罪化之立法自有必要，符合法益原則、 比例原則及人性尊嚴原則。
２、刑之審查
其次，本罪之刑度係6月以上5年以下有期徒刑。如前所述， 由於時空背景不同，民國24年施行之現行刑法，其33條將有 期徒刑之上限定為15年，係以當時「人生平均年齡不過四十